实际工期

一、基本解读
实际工期是指一项工程从开工之日至工程按约定的质量标准或国家规定的质量标准完工并通过竣工验收之日的全部有效施工期限。若工程并未完工,则实际工期是指承包人开工之日到实际停止施工的期间。
实际工期是与约定工期相对的概念。合同的约定工期通常约定为从开工到竣工按全部日历天数计算的期间。详见【5.1　约定工期】。

二、实际工期的确定要素
实际工期与实际开工日、实际竣工日等概念密切关联,当前司法实践中往往以实际开工日、实际竣工日为计算实际工期的起止点,并考虑合理顺延工期等其他影响因素后,得出工程的实际工期,并以此作为工期争议的主要裁判依据。如江苏高院(2016)苏民终1124号、山东高院(2014)鲁民一终字第160号等均是先查明争议工程的实际开工日、实际竣工日后得出工程实际工期。未竣工验收但发包人擅自使用的工程、甩项验收工程、开工时间不明等特殊情况下的实际工期确定,原则上也与实际开工日、实际竣工日、工程交付日等因素相结合后予以确定。
(一)实际开工日
实际开工日为承包人开始进场施工的重要时间节点,在实践中经常出现争议。《建设工程司法解释(二)》第5条对此作出了明确规定:(1)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。(2)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。(3)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。
(二)实际竣工日
实际竣工日是项目工程实际竣工验收合格的日期,一般有竣工验收报告、竣工验收备案登记表等可以证明实际竣工日,争议较小。较为特殊的情形是甩项竣工,主流观点一般认为由于发承包双方就甩项验收达成合意,则甩项竣工验收即为承包人施工工程整体的、最终的竣工验收,甩项竣工验收合格的时间即为工程最终竣工验收合格的时间。青海高院(2016)青民初3号即认为,应以甩项验收时间作为涉案工程的实际竣工时间,并以此计算实际工期。此外,《建设工程司法解释》第14条同时对两种特殊情形进行了规定。一是承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。二是建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期,即应当以工程占有转移日为工程实际竣工日,并以此作为计算实际工期的依据。

三、实际工期中包含合理顺延工期
司法实践中,对实际工期的确定通常都是为了确认延误工期的时间以及判定相应违约责任的承担。延误工期的计算,一般根据实际开工日、实际竣工日确认实际工期后,扣除合理顺延工期,然后与约定工期比较来最终得出。
合理顺延工期是指根据法定或者约定的事由以及因不可抗力等其他因素导致的可以顺延的合理工期。法定的合理顺延工期如以下情形:《合同法》第278条规定,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期;第283条规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期;《建设工程司法解释》第15条规定,建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。约定的合理顺延工期应根据双方合同中具体约定来认定,如发包人未依约定支付工程预付款、进度款;发包人未依约履行协助义务;施工过程中发生大量设计变更增加工程量或增加施工难度,尤其是增加工期关键线路上的关键工作等。因特殊原因如自然灾害、不可抗力、政府行为等影响也可以合理顺延工期。如广西高院(2012)桂民一终字第19号认为,根据施工合同中“中雨以上的天气,确实不能安排施工时,工期可相应顺延”的约定,结合承包人提供的当地气象资料,对符合条件的部分工期可以进行合理顺延。
值得注意的是,工期顺延事由发生,并不必然导致工期自动产生合理顺延,承包人应当根据施工合同中对工期顺延的签证确认程序等及时报请顺延。若承包人未在合同约定的时间或未按照合同约定的程序主张顺延工期,是否丧失工期顺延的权利,司法实践中存在不同的观点和判例。一种观点认为,如果承包人未在合同约定的时间或未按照合同约定的程序主张,则产生失权的效果,以此敦促承包人严格依照合同约定在发生工期顺延事由时及时主张权利并办理签证。如浙江高院《解答》第6条规定,发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,应遵从合同的约定。另一种观点认为,应当强调实体公平而区分情况处理,以免发包人运用其强势地位在合同履行过程中拒绝认可和办理签证导致对承包人不公,此种观点相对更符合建筑市场的客观实际。从《建设工程司法解释(二)》第6条的规定来看,最高院更倾向于采用后一种观点,即当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,应予支持。详见【5.21　工期顺延】。
具体而言,在司法实践中需要确定实际工期时,对合理顺延工期的部分需结合具体情形分别确认:如合同履行过程中,工期延误情形发生后承包人主张工期顺延且发包人予以认可,那么发包人认可的顺延天数一般会全部予以认定;如承包人按照合同约定的期限和程序提交了工期顺延的索赔申请,而发包人没有按约回应,根据施工合同中默示条款的约定,一般会对索赔的天数予以认定;如发包人对承包人按合同约定提出的工期顺延请求持有异议的,一般需要判断承包人所提出的工期顺延事件是否处于施工关键线路上,并需结合案件具体情况酌情认定或者通过司法鉴定确认。江苏高院(2016)苏民终977号认为,合同约定涉案工程总工期180天,发包人同意延长工期30天,因此计划工期一共为210天,经调查确认的实际开工日与实际竣工日之间相隔604天,因此涉案工程逾期竣工394天。其中,因发包人存在迟延支付工程进度款、迟延办理施工许可证及工程量增加等对施工进度所造成不利影响的行为,酌定承包人可以顺延工期120天,并据以确认涉案工程延误工期应为604天-210天-120天=274天。而如承包人未按照合同约定期限和程序主张工期顺延的,司法中可能认定承包人丧失工期顺延请求权,对承包人要求工期顺延天数不予支持;如果认为承包人仍然享有工期顺延权的,一般会结合案情酌定或者通过司法鉴定确定。安徽高院(2016)皖民终356号认为,合同约定工期为45天,实际工期为176天,延误131天,承包人违约事实清楚,虽然涉案工程多次存在变更增加,但承包人未按约办理工程延期申请,也未举证证明工程量增加应顺延的天数。尽管涉案工程存在变更增加及发包人延期付款等因素,法院最终酌定承包人按约承担20万元工期延误违约金。

四、实际工期的举证责任
工期争议的最终目的是确认逾期工期的天数以及相应违约责任的承担。逾期工期天数一般等于实际工期减去合同工期及合理顺延工期(如有)。工期逾期一旦被确认,逾期原因和责任主体需要进一步查明。根据不同的实际情况,发包人可能要求承包人承担工期违约责任,承包人也可能向发包人主张工期索赔。
司法实践中,发包人为证明实际工期及追究承包人工期违约责任,举证责任较为简单,只需举证:一是合同约定工期以及涉案工程的实际工期,据此确认工期延误事实的存在并主张延误的天数;二是合同约定的工期违约金计算方法。
对承包人而言,为对抗工期违约的诉请,则需承担较重的举证义务:工期延误全部或部分系发包人原因、存在法定或约定事由及不可抗力、意外事件等,上述事由的合理顺延天数,以及上述事由与工期延误的因果关系。承包人往往需要申请工期司法鉴定以完成举证义务。如江苏高院(2017)苏民终254号认为:合同约定涉案工程应于2011年2月9日竣工,但实际于2012年8月24日竣工,客观上存在明显的工期延误情形。尽管承包人已经举证证明发包人存在大量设计变更、拖延办理施工许可证、甲供材提供不及时、样板间装修等问题可能导致工期迟延,但其主张工期延误的原因及相应可顺延的合理天数仍不足实际工期延误天数,故承包人仍应承担部分工期违约责任。