改变中标结果

一、基本解读

改变中标结果是指依法经法定招投标程序确定中标人且招标人将中标通知书发出后,与中标人签订合同之前,招标人变更中标结果重新招标或另行确定其他投标人为中标人的行为。

改变中标结果按照其是否违法可以分为两种情形:一是有正当理由的情形下依法改变中标结果。比如,中标人放弃中标,或中标人因不可抗力不能履行合同,或中标人不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。二是无正当理由的改变中标结果。招标人在发出中标通知书后又另行重新招标,或招标人另行确定其他投标人为中标人;或招标人直接宣布否决中标人中标。客观上,对于否决投标仅仅是指评标委员会认为投标人的资格不符合招标文件的要求或投标文件存在重大偏差决定否决投标。否决其投标的权利主体应当是评标委员会而非招标人,否决其投标也仅仅在评标委员会的评标阶段。

二、无正当理由改变中标结果的法律责任

招标人在确定中标人并发出中标通知书之后,除非有正当理由改变中标结果,否则将承担相应的法律责任。《招标投标法》第45条第2款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”《招标投标法实施条例》在《招标投标法》的基础上,进一步明确相应的法律责任和承担法律责任的情形。《招标投标法实施条例》第73条规定:“依法必须进行招标的项目的招标人在中标通知书发出后无正当理由改变中标结果,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

按照《招标投标法》的规定,对于招投标阶段的违法行为尚没有一个统一的监督部门,而是根据行业、阶段和监督对象分属不同的监督部门。行业主管部门主要是监督本行业的招投标活动,并依法查处其违法行为。财政部门主要是对招投标的预算、决算和财政执行情况进行监督。监察机关主要是对有监督职责的对象进行监察。《招标投标法实施条例》第4条规定:“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的政府采购政策执行情况实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”

三、民事责任承担的法律分析

根据《招标投标法实施条例》的规定,对于招标人无正当理由改变中标结果的,不仅应承担相应的行政责任还应当依法承担相应的民事责任。《招标投标法实施条例》第73条规定:“依法必须进行招标的项目的招标人在中标通知书发出后无正当理由改变中标结果,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。”这种赔偿责任系属缔约过失责任还是违约责任,主要在于中标通知书发出之后招标人和中标人之间建设工程施工法律关系是否已经成立。详见【2.7　中标通知书】。有观点认为,如果在中标通知书发出后,招标人和中标人之间并未建立具有约束力的建设工程施工合同关系,招标人对此所承担的责任应属缔约过失责任;如果中标通知书发出之后,招标人和中标人之间已经建立了具有约束力的建设工程施工合同关系,招标人对此所承担的责任应当属违约责任。

(一)承担缔约过失责任的理由

《合同法》第270条规定,建设工程合同应当采用书面形式。《招标投标法》第46条规定,招标人和中标人应当订立书面合同。《合同法》第32条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此,在中标通知书发出后、双方未订立书面建设工程施工合同之前,发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系尚未成立,据此在发包人改变中标结果的情形下,发包人应当承担缔约过失责任。成都中院(2018)川01民终9176号认为,一审判决确认招标人向投标人发出《中标通知书》后,双方未按约另行签订书面合同,双方之间未成立建设施工合同关系的结论正确,本院依法予以维持。投标人可另案主张招标人承担预约合同违约赔偿责任。

(二)承担违约责任的理由

在招投标活动中招标行为为要约邀请,投标行为为要约,中标通知为承诺。《合同法》第25条规定,承诺生效时合同成立。第26条规定,承诺通知到达要约人时生效。因此,只要招标人所发出的中标通知书被中标人收到,双方当事人之间的法律关系就已经成立。中标通知书理应对双方产生相应的法律约束力。同时,根据《招标投标法》第46条的规定,招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,其进一步说明了中标通知书对双方具有法律上的约束力。佛山中院(2017)粤06民终2706号对此进行了详细的论述:“当事人对招标人向中标人发出《中标通知书》后,招标人又以自身原因撤销对中标人的中标的事实无异议,因此本案二审期间的争议焦点为:上述撤销中标行为应赔偿中标人损失的范围及数额。对此,首先应确定招标人应承担的是缔约过失赔偿责任还是违约赔偿责任,即双方之间的建设工程施工合同是否已成立生效。建设工程合同的订立,通常要经过招标、投标、评标定标三个阶段,与此对应形成招标文件、投标文件、中标通知书三个文件。对照《合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条规定,招标文件属要约邀请,投标标书是要约,中标通知书是承诺。其中,招标文件的法律性质是要约邀请,因为招标文件一般没有具体明确的内容,发出对象也不是特定的,即便是邀请招标,也需对三个以上施工企业发出;而投标文件内容具体明确且对特定的招标人发出,是投标人向招标人作出的希望与招标人订立合同的意思表示。一旦中标,投标人将受投标书的约束。投标行为符合要约的规定,因此投标行为的性质是要约。中标通知书在法律上的性质符合《合同法》第二十一条关于承诺的规定,因为招标人发出中标通知书,就是无条件同意投标人的投标文件的内容,并同意受投标文件的约束,故中标通知书是承诺。根据《合同法》第二十五条、第二十六条、第四十四条,《招标投标法》第四十五条之规定,中标通知书发出后,建设工程合同成立生效。《合同法》第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式,《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人应当订立书面合同,虽然招标人与中标人并未签订《建筑工程总承包合同》,但是双方的建设工程合同关系已经成立并生效,理由如下:1.招标文件、投标文件、中标通知书本身就是书面形式。《合同法》第十一条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。因此书面合同不局限于以‘合同’为名称的书面文件,只要可以有形地表现所载内容的形式即可。招标文件、投标文件、中标通知书显然符合该条文规定的形式。2.招标文件、投标文件、中标通知书已具备建设工程合同的主要条款。《合同法》第二百七十五条规定,施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中,招标文件、投标文件、中标通知书的内容已基本涵盖上述条文规定的内容。3.《合同法》《招标投标法》要求订立的书面合同,实质上是对已成立生效合同内容的补充和完善,不得改变已成立生效的合同内容,所增加内容也只是补充合同的性质。《招标投标法》第四十六条第一款规定:‘招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。’因此,招标文件、投标文件、中标通知书所确立的合同条款在订立书面‘建设工程合同’前已经发生法律效力。4.《招标投标法》是兼具民商法和行政法性质的法律,其规定‘应当订立书面合同’,目的在于使建设工程合同规范化,以维护当事人的合法权益,同时便于国家对此类经济行为的管理。而且,《合同法》第二百七十条的规定表述上也仅仅使用‘应当’,并非效力性强制性条款。如果以此否定已经成立生效的合同关系,有违立法目的及合同自由原则。5.从本案招标文件、投标文件的内容看,在中标人收到《中标通知书》后,双方已进入实际履行建设工程合同的阶段。在招标文件中的《履约承诺书》中,招标人提出中标公司在收到《中标通知书》后立即组织施工机械及实验设备进场,中标人表示同意并写入投标文件中,表明双方是以中标方收到《中标通知书》作为合同成立生效的标志。综上,招标人向中标人发出《中标通知书》后,双方的建设工程合同已经成立并生效,双方均应依约履行。需要指出,建设工程的招标投标程序要求严格,其过程中形成的招标文件、投标文件、中标通知书,应当赋予更高的法律效力。如果仅仅将中标通知书视为要约或者预约合同,明显不利于保护交易安全及守约方的合法权利。招标人上述撤销中标行为已构成违约。”