中标后拒绝签约

一、基本解读

招标人向中标人发出中标通知书后,招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

中标人无正当理由不与招标人订立合同,或在签订合同时向招标人提出背离招投标文件实质性内容的附加条件,应视为中标人拒绝签约。

同理,招标人无正当理由不与中标人订立合同,或在签订合同时向中标人提出背离招投标文件实质性内容的附加条件,应视为招标人拒绝签约。

如中标人或招标人所提出的附加条件不属于对招投标文件实质性内容的变更,参照《合同法》第31条之规定,承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。除非相对方明确表示反对或在招投标文件中明确不得对招投标文件的内容做出任何变更的,否则不应认定为中标后拒绝签约。根据《合同法》第30条规定,合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等,属合同的实质性内容。

《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”《招标投标法实施条例》第74条规定:“中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

根据上述法律、行政法规的规定,招标人与中标人应按照招投标文件订立书面合同,中标人拒绝签约的,将承担民事责任(投标保证金不予退还)及行政责任(罚款),但为何《招标投标法实施条例》中仅规定了中标人拒绝签约的责任,而未规定招标人拒绝签约的责任,未见公开资料予以阐述。在司法实践中,多出现中标人诉招标人拒绝签约后承担责任之情形,但因中标通知书性质目前尚不统一,故拒绝签约应承担的责任亦存极大争议。

二、中标人拒绝签约的法律后果

根据《招标投标法实施条例》第74条之规定,招标人向中标人发出中标通知书后中标人拒绝签约的,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。因规定较为明确,对此无论是理论界还是实务界均无争议。

中标人拒绝签约后,招标人除按《招标投标法实施条例》第74条之规定对投标保证金不予退还之外,亦可主张损失赔偿,但在裁判实践中,几乎未见招标人在投标保证金外另行主张损失赔偿的案例。

三、招标人拒绝签约的法律后果

因《招标投标法实施条例》第74条对于中标人拒绝签约的情形有明确的规定,且招标人可自行扣留投标保证金,故在实践中少见招标人诉中标人拒绝签约,可检索的拒绝签约案例几乎均为招标人拒绝签约后中标人诉招标人,但就招标人拒绝签约的法律后果,最高院及各地高院均未作出明确规定。

就中标后招标人拒绝签约的法律后果,目前存在以下几种观点:

(一)中标后拒绝签约的,属于缔约过失,应承担损害赔偿责任

《招标投标法》第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《合同法》第10条第2款规定:“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。”《合同法》第270条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”招标人与中标人按照招标投标法规定签订书面合同前,建设工程施工合同尚未成立。根据《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:……(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

北京市一中院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》第4条规定:“中标后双方未签订合同时如何处理?(1)招投标程序完成后,招标人拒绝与投标人签订合同或者投标人拒绝与招标人签订合同,项目也未实际进行施工,此时可以考虑按照《合同法》第四十二条的缔约过失责任处理。(2)双方不签订合同而直接施工,在施工过程中或工程结束后双方发生争议。此时招投标文件应当作为解决双方争议的依据。”

(二)中标后拒绝签约的,构成违约,应承担违约责任

采违约责任说者多数观点认为,《合同法》第15条规定,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。因此,招标人发布招标公告属于要约邀请,投标文件属于要约,中标通知书属于承诺。《招标投标法》第46条之规定属于招标人与中标人的法定义务。

采违约责任说者有个别观点认为,《合同法》第11条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。因此,《招标投标法》第46条所指的书面形式并不限于双方签订的书面合同。招投标文件、中标通知书等作为有形的载体,已经足以表现合同的实质性内容,故可以认定中标通知书发出后,双方已经采用书面形式订立了建设工程合同。重庆高院(2017)渝民终221号载明:“依照《中华人民共和国合同法》第十一条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。就本案而言,招投标文件和中标通知书符合‘有形地表现所载内容’的构成要件,可以认定双方已采用书面形式订立了合同”。

根据《合同法》第113条之规定,违约责任的赔偿范围应包括实际损失及可得利益损失,但在裁判实践中,鲜有支持可得利益损失的判例,其原因一方面可能出于可得利益损失难以界定,另一方面可能因裁判者从衡平角度考虑在合同未签订的情形下多不倾向于支持过高的损失。

盐城中院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第26条规定,中标通知书发出后,招标人或中标人拒绝签订施工合同的,除中标无效外,受损失一方要求相对方承担违约责任的,应予支持。

(三)中标后拒绝签约,属于预约合同违约,应赔偿信赖利益损失

根据《招标投标法》第46条的规定,建设工程合同必须采用书面形式,其成立和生效需以招标人和投标人签订书面合同为要件,即书面合同为本约。中标通知书并不具备形式要件,其只是确定中标人并为双方设定需依中标通知书确定本约的义务,故中标通知书发出后,双方成立预约合同,预约合同违约其赔偿范围多为支持信赖利益损失而不支持履行利益损失。

最高院(2014)民申字第952号认为,中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。村委会作为招标人就诉争工程招标,建设公司中标,村委会与建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。

(四)中标后拒绝签约,可依公平原则,参照投标保证金数额赔偿损失

《民法总则》第6条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。”公平原则要求民事主体在民事权利的享有和民事义务的承担上要对等。《招标投标法实施条例》第74条仅仅规定了中标人拒绝签约的法律后果,而未规定招标人拒绝签约的法律后果。如果赋予招标人没收投标保证金的权利,而要求中标人承担举证证明自身损失的义务,显然双方的权利义务并不对等。因此,在法律规定不完善时,可根据民事法律的基本原则,公平的设定双方权利义务,如招标人拒绝签约的,可参照投保保证金的金额赔偿损失。

《水利工程建设项目招标投标管理规定》(水利部令第14号)第55条规定:“由于招标人自身原因致使招标工作失败(包括未能如期签订合同),招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人,同时退还投标保证金。”