中标合同备案

一、基本解读

中标合同备案是指发承包双方依法履行招投标程序后,按中标通知书记载的实质性内容,在法定签约期限内签订施工合同并予以备案的行为。[1]中标合同经备案后,作为法定的工程结算依据,旨在保障公平竞争,维护建筑市场秩序。

立法上,修改前的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第89号)第47条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”《房建市政分包管理办法》(建设部令第124号)第10条第2款规定:“分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内,将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。分包合同发生重大变更的,分包工程发包人应当自变更后7个工作日内,将变更协议送原备案机关备案。”2018年9月28日,住房和城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定中指出,为贯彻落实国务院深化“放管服”改革,优化营商环境的要求,住房和城乡建设部决定对《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第89号)作如下修改:“……五、删去第四十七条第一款中的‘订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案’。”随后,2019年3月13日《住房和城乡建设部关于修改部分部门规章的决定》又删去了上述《房建市政分包管理办法》关于分包合同备案的规定。

对此,有解读为施工合同备案随之取消。但是,目前的实践操作中,实际上多是将备案方式由向窗口递交纸质备案改为了平台系统的网上录入备案,并作为施工许可证取得的前置程序。

二、合同备案登记与否不影响施工合同的效力

《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”施工合同备案,并非法律、法规规定的批准、登记等手续,并非施工合同生效要件。在性质上,备案为工程行政管理部门对工程招标活动及建设工程施工的一种监督,是招投标活动的行政管理措施,未备案不影响施工合同作为民事合同的效力。[2]由于合同备案登记不具有不动产登记的公示效力,无法为第三人所知悉,不具有对抗效力。故有效的建设工程合同亦不会因为备案而具备更高的法律效力。[3]

三、中标合同与备案合同的重合与分离

原则上,备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同,即备案合同与中标合同重合。因此,在司法实务的诸多文件中径直以备案合同指称中标合同。然而在实践中,在房建项目中,存在较多的备案合同与中标合同相分离的情况,主要表现在中标合同未签订、中标合同未备案、备案合同内容与中标合同内容不一致等三种情形。第三种情形下又可以划分为两类:第一类是基于当事人真实意思表示签订并用于实际履行的备案合同,俗称“阴合同”;第二类是非当事人真实意思表示签订的备案合同。中标合同与备案合同分离的背后原因主要有:发包人为了获取融资贷款的便利,将备案合同中合同价款约定高于真实中标价款;非招投标项目中,为了应对政府部门领取施工许可证的要求,提供一份非真实意思表示的施工合同以作备案等。

四、无论是否经过备案,均以合法有效的中标合同作为工程结算的依据

《建设工程司法解释》明确以备案的中标合同作为结算依据,第21条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但在实践中,中标合同未经备案,备案合同并非中标合同的情况众多。应当遵循上述规定之本旨,对第21条中“经过备案的中标合同”作扩张性解释,即只要中标合同合法有效,无论是否经过备案,均作为结算的依据。[4]浙江高院《解答》第16条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人既违法进行招投标,又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。”江苏高院《鉴定规程》第28条第1款规定:“经过招标投标的建设工程,发包人和承包人另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案,均应以中标合同作为工程造价鉴定的依据。”《2011年全国民事审判工作会议纪要》也强调要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。

[1] 最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2013年第4辑(总第56辑),人民法院出版社2014年版,第229页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2013年第4辑(总第56辑),人民法院出版社2014年版,第230页。

[3] 王勇:《建设工程施工合同纠纷实务解析》,法律出版社2017年版,第32页。

[4] 林一主编:《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》,法律出版社2015年版,第186页。