监理人

一、基本解读

监理人是受业主委托对工程建设进行第三方监理的具有经营性质的独立的企业单位。

根据《建设工程监理规范》2.0.2的规定,工程监理是指工程监理人受建设单位委托,根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同,在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制,对合同、信息进行管理,对工程建设相关方的关系进行协调,并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。

监理人从事监理业务应当按照法律规定取得工程监理企业资质,并在工程监理企业资质证书许可的范围内从事工程监理活动。工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中综合资质、事务所资质不分级别;专业资质按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别,分为甲级、乙级,其中房屋建筑,水利水电、公路和市政公用专业资质可设立丙级。

二、监理人监理实施程序及内容

(一)监理人监理实施程序

组建监理人。监理人在参与建设工程监理投标、承接建设工程监理任务时,应根据建设工程模式、性质、建设单位对建设工程监理的要求,选派称职的人员主持该项工作,明确建设工程监理任务,并签订建设工程监理合同。总监理工程师应根据监理大纲和签订的建设工程监理合同组建监理人,并在监理规划和具体实施计划执行中及时调整。

监理人应收集建设工程监理有关资料,作为开展监理工作的依据。这些资料包括反映工程项目特征的有关资料,反映当地工程建设政策、法规的有关资料,反映工程所在地区经济状况等建设条件的资料,类似工程项目建设情况的有关资料。其中类似工程项目建设情况的有关资料主要包括:类似工程项目投资方面的资料、类似工程项目建设工期方面的有关资料和类似工程项目的其他技术经济指标等。

编制监理规划及实施细则。监理规划是监理人全面开展建设工程监理工作的指导性文件,监理实施细则是在监理规划的基础上,根据有关规定和监理工作需要针对某一专业或某一方面建设工程监理工作而编制的操作性文件。

监理机构应按照建设工程监理合同的约定,依据监理规划及监理实施细则规范化地开展建设工程监理工作,建设工程监理工作的规范化体现在工作的时序性、职责分工的严密性、工作目标的确定性等几个方面。

监理人应在建设工程施工完成后、正式验收前组织工程竣工预验收。在预验收中发现的问题,应及时与施工单位沟通,提出整改要求。监理人人员应参加由建设单位组织的工程竣工验收,签署工程监理意见。

监理工作完成后,监理人应向建设单位提交工程变更资料、监理指令性文件、各类签证等文件资料。

监理工作完成后,监理人应及时从两方面进行监理工作总结:一是向建设单位提交监理工作总结,主要内容包括:建设工程监理合同履行情况概述,监理任务或监理目标完成情况评价,由建设单位提供的供监理人使用的办公用房、车辆、试验设施等的清单,表明建设工程监理工作终结的说明等。二是向工程监理人提交监理工作总结,主要内容包括:建设工程监理工作的成效和经验,可以是采用某种监理技术、方法的成效和经验,也可以是采用某种经济措施、组织措施的成效和经验,以及建设工程监理合同执行方面的成效和经验或如何处理好与建设单位、施工单位关系的经验等;建设工程监理工作中发现的问题、处理情况及改进建议。

(二)建设施工项目监理主要业务内容

监理人的业务依据委托监理合同开展。《建筑法》第31条规定:“实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”此外,《建筑法》第32条明确了具体的工作内容:“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。”

具体而言,建设施工项目监理工作内容一般分为目标管理、合同管理、信息管理、组织协调、安全生产管理。

三、监理人员签字的法律效力

监理人派驻施工现场的监理人员包括总监理工程师及监理工程师。监理人员应当根据发包人授权及法律规定,代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收。

北京高院《解答》第10条规定,工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力;涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

四川高院《解答》第28条规定,工程监理人员依据监理合同的约定以及监理规范实施的签字确认行为,对发包人具有约束力;超越监理合同约定以及监理规范实施的签字确认行为,除承包人有理由相信工程监理人员的签字确认行为未超越其监理合同的约定以及监理规范的以外,对发包人不具有约束力。最高院(2014)民一终字第69号在审理监理的签字能否构成对工程量变更的确认时认为,签字的监理作为总监代表,又是现场唯一监理,其在工程签证单上的签字,是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此,其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生,变更、签证的工作量应当予以认定。一审法院认为签证单上无监理人签章,以发包人不予认可、总监理工程师不知情为由,认定上述签证单是监理超越权限的个人行为,不能作为结算工程款的依据,于事实不符,于法律无据。

四、监理人的法律责任

监理人的法律责任主要有三类:民事责任、行政责任和刑事责任。

(一)民事责任

《建筑法》第35条第1款规定:“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。”

根据前述规定,监理人承担民事责任的三个要素为:其一,监理人存在违约行为;其二,委托单位造成了经济损失;其三,监理人的违约行为与委托单位的经济损失存在因果关系。

监理人违约行为的处理。《合同法》规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。监理人作为委托合同中的受托人,对其在履行委托合同中发生的违约行为,依法应承担民事责任。在住房和城乡建设部、国家工商行政管理局制定的《建设工程监理合同(示范文本)(GF-2012-0202)》中,有明确的针对监理人违约责任的计算方法且无最高违约限额规定。

(二)行政责任

监理人作为企业法人,作为建筑市场的主体之一,其行为不仅受委托合同的约束,一旦违约要承担民事责任;同时还直接受到国家法律和行政法规的约束,一旦违法还要承担相应的行政责任,受到行政处罚。

《建筑法》第69条规定:“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通,弄虚作假、降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销质证书……工程监理单位转让监理业务的,责令改正,没收违法所得,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》等行政法规也都有类似的行政处罚规定。从以上可以看出,监理人承担行政责任的构成要件,一般情况下要求主观方面应存在过错,客观上存在违法行为及承担责任的法律依据。

(三)刑事责任

《建筑法》第69条第1款规定:“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通,弄虚作假、降低工程质量的……构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《刑法》第137条关于工程重大安全事故罪规定:“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员……后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

工程重大安全事故罪的主体为特殊主体,即为单位犯罪。监理人构成此罪需要具备以下条件:在主观方面属于故意;在客观方面监理人必须实施了指令施工单位“违反国家规定,降低工程质量标准”或“与建设单位或建筑企业串通,弄虚作假、降低工程质量”的行为,并且造成了重大安全事故的后果。