发包人代表

一、基本解读

发包人代表是指由发包人任命并派驻施工现场在发包人授权范围内行使发包人权利的人。这是《2017版施工合同示范文本》1.1.2.7对“发包人代表”的界定。发包人代表亦称甲方代表。

1.发包人代表在授权范围内行使权利由

发包人承担法律后果。《2017版施工合同示范文本》2.2约定:“发包人应在专用合同条款中明确其派驻施工现场的发包人代表的姓名、职务、联系方式及授权范围等事项。发包人代表在发包人的授权范围内,负责处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜。发包人代表在授权范围内的行为由发包人承担法律责任……”《2017版施工合同示范文本》2.3约定:“……发包人人员包括发包人代表及其他由发包人派驻施工现场的人员。”可见,发包人代表的权利来源于发包人的授权,且须在专用合同条款中明确约定其授权范围,发包人代表只能在发包人授权范围内处理工程项目中与发包人有关的事宜,代表发包人在施工现场行使与发包人有关的权利,其行为产生的法律后果直接归属于发包人。

2.发包人代表的更换。《2017版施工合同示范文本》2.2约定,发包人更换发包人代表的,应提前7天书面通知承包人。发包人代表不能按照合同约定履行其职责及义务,并导致合同无法继续正常履行的,承包人可以要求发包人撤换发包人代表。

3.发包人代表与监理的职权划分。《2017版施工合同示范文本》2.2约定,不属于法定必须监理的工程,监理人的职权可以由发包人代表或发包人指定的其他人员行使。

二、发包人代表在各类签证及往来文件上签字的效力

司法实践中,当双方当事人对各类签证及往来文件的证明力和约束力存在争议时,法院往往倾向于认可发包人代表在发包人授权范围内签字的各类文件。

在最高院(2015)民申字第1740号案中,发包人主张,承包人提交的工程签证单为其与发包人代表王某共同伪造,二审法院将其作为认定发包人应当支付工程款的主要证据是错误的。发包人在一、二审中多次提出申请,要求对工程签证单中发包人的公章进行鉴定,但一、二审法院未予准许,导致作出错误的判决。因此,本案的争议焦点为,是否有证据证明承包人与王某共同伪造工程签证单,一、二审法院对发包人提出的公章鉴定申请未予准许是否恰当。对此,最高院认为,双方当事人在建设施工合同中约定由王某作为发包人代表、持有发包人给予的授权委托书,授权范围是涉案工程项目的造价控制等。承包人提交的工程签证单上不仅大部分有王某的个人签名,且全部盖有监理单位公章。经质证证实,存在争议的工程签证单中的签名均为其本人所签,盖章的过程是先由施工单位盖章再交由监理公司认可后盖章,最后由王某将工程签证单交发包人法定代表人柯某审核后由柯某盖好章交予王某。鉴于王某系发包人的发包人代表,王某代表发包人对工程签证单予以确认,同时,监理单位在工程签证单上签章,说明该部分工程签证已经得到监理确认,足以认定工程签证单的真实性。

除此之外,地方各级法院也采取类似的审理逻辑。例如,成都中院(2016)川01民终4010号认为,依据双方当事人的约定,发包人代表徐某有权对工程质量、进度进行监督、办理变更、签证、验收等事宜,接受承包人送达的结算、竣工资料和与本工程有关的其他资料。因此,徐某对承包人的工作联系函的回复内容即将新增项目与未做项目价格相抵扣的变更内容,应认定为履行发包人的职务行为。承包人的应收工程款应按徐某签字回复的合同外新增加工程费用维持合同包干价计算。济南中院(2016)鲁01民终3334号认为,双方当事人对涉案工程进行验收并签订工程保修单,约定保单经发包人签字、承包人签章后生效。由于该保修单在发包人代表处有于某签字,且发包人在二审期间对该保修单予以认可,法院据此认定于某获得发包人授权,有权代表发包人对涉案工程进行验收,于某签审的工程竣工验收单也具有法律效力。

反之,缺少发包人代表签字或者发包人代表超过授权范围签订的各类工程签证和往来文件不具有法律效力。例如,杭州中院(2018)浙01民终1340号认为,双方当事人约定,材料设备必须经过监理方及发包人代表验收后方可用于工程,而上诉人提供的水电安装材料价格联系单均无发包人代表的确认和验收,无签名和盖章;提供的工程人工工日基价等确认的施工联系单也未经监理单位和建设单位代表的盖章和签字,工程施工联系单仅能表示发包人收到了该联系单,但无法证明发包人表示同意按照该施工联系单支付承包人所主张的工程造价。

三、非发包人授权代表的人员在结算工程量或工程价款等文件上签字的法律效力的认定

非发包人授权代表的公司人员在《工程洽商记录》等工程量的结算依据上签字,如果构成表见代理,原则上应认定该签字具有法律效力。例如,在北京三中院(2017)京03民终7556号案中,发包人上诉认为,没有发包人代表宋某签字的《工程洽商记录》不具有法律效力,不应作为结算依据,承包人认为曹某、马某、李某签名的《工程洽商记录》应属有效。对此,北京市三中院认为,曹某、马某、李某三人虽非发包人授权代表,但该三人系发包人工作人员,且其签名的《工程洽商记录》上同时载有监理人员的签字,故该三人签名的《工程洽商记录》(电气洽商记录077号除外)应属有效且应当作为工程增量的结算依据,一审法院处理正确。陕西高院(2016)陕民终383号也持类似观点。

四、在挂靠人以发包人代表人的身份在建设工程施工合同上签字的情况下,发包人代表责任的承担问题

在挂靠的情况下,挂靠人仅在建设工程施工合同上作为发包人代表人签字,承包人不能直接要求挂靠人对工程款的支付承担连带责任。例如,在重庆一中院(2016)渝01民终3373号案中,上诉人罗某上诉要求被上诉人高某、欧某、冷某与被上诉方A公司承担涉案工程款连带支付责任。经查明,高某、欧某、冷某系挂靠A公司承接了某酒店项目部分工程,而罗某与A公司签订的施工合同中,明确载明发包方为A公司某酒店项目经理部,且加盖项目经理部的印章。重庆一中院认为,罗某所签合同的相对方仅为A公司,而不是其他挂靠人。因此,罗某上诉要求高某、欧某、冷某承担本案工程款连带支付责任,缺乏法律依据,不予支持。