设计变更

一、基本解读

设计变更,是指建设工程自初步设计确定之日起至通过竣工验收正式交付使用之日止,对已确定的初步设计文件、技术设计文件或施工图设计文件所进行的调整、修改、完善等活动。设计变更应以图纸或设计变更通知单的形式发出。

法律、法规没有对设计变更的专门规定,关于设计变更的含义界定散见于各部委、各省市对特定工程设计变更的解读。《公路工程设计变更管理办法》(原交通部2005年第5号)第2条第2款规定,“本办法所称设计变更,是指自公路工程初步设计批准之日起至通过竣工验收正式交付使用之日止,对已批准的初步设计文件、技术设计文件或施工图设计文件所进行的修改、完善等活动”。河北、安徽、广西、甘肃等省份发布的公路工程设计变更管理文件亦有类似规定。《水电工程勘察设计管理办法》(国能新能〔2011〕361号)第32条规定,招标设计和施工详图设计阶段,对审定的工程特征参数、工程设计方案和移民安置方案进行的调整、补充和优化均属设计变更。

依据《公路工程设计变更管理办法》(原交通部令2005年第5号)第5条、第6条的规定,公路工程设计变更分为重大设计变更、较大设计变更和一般设计变更。公路工程重大、较大设计变更属于对设计文件内容所作的重大修改,应当按照办法规定的程序进行审批,未经审查批准的设计变更不得实施。《水电工程设计变更管理办法》(国能新能〔2011〕361号)第5条规定,设计变更分为一般设计变更和重大设计变更。重大设计变更是指涉及工程安全、质量、功能、规模、概算以及对环境、社会有重大影响的设计变更,除此之外的其他设计变更为一般设计变更。

设计变更是与工程变更既相互区别又相互联系的工程术语。《2013版清单计价规范》2.0.16规定,工程变更是指“合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工条件的改变;招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化”。《北京市路政局道路建设工程变更管理办法》(京路项目发〔2005〕556号)第2条规定,“工程变更包括设计变更和工程洽商”。《杭州市政府投资项目工程变更管理暂行办法》(杭财建〔2013〕1246号)第1条规定,“本办法所称的工程变更是指工程实施过程中,由于不可预见的自然因素及客观环境的变化或规划、功能、设计的调整,使工程的实施内容、范围、方式、建设规模及标准等方面发生变化,由此引起合同价款变化而发生的变更。对工程变更涉及建设项目性质、功能、选址、专项设计调整等引起初步设计批复调整的,建设单位应按规定报原初步设计审批部门审批”。可见,工程变更包括设计变更,设计变更是工程变更的一种形式。

二、设计变更签证资料有效性的认定问题

《建设工程司法解释》第16条规定,“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”;《2017版施工合同示范文本》“通用合同”10.2、10.3.3约定,“发包人和监理人均可以提出变更”,“涉及设计变更的,应由设计人提供变更后的图纸和说明”,“承包人认为可以执行变更的,应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响,且合同当事人应当按照10.4(变更估价)约定确定变更估价”。

可见,设计变更不仅影响工程量、工程价款,还会影响工期。当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认;承包人认为有权得到追加付款或延长工期的,应当按照合同约定程序提出索赔申请并取得相应的签证文件。因此,设计变更签证就成为证实设计变更导致的工程量变化或工期变化的核心证据,对其效力的认定是司法实践中争议较大的问题。

一种观点认为,不符合合同约定形式要件的设计变更文件无效。如云南高院(2017)云民终345号认为,生效判决以发包人提交的《设计变更通知单》上仅有设计单位的签章,不符合双方关于设计变更签证应当取得“甲方工程部、预算部、现场监理代表签字认可”的合同约定为由,对发包人因设计变更减少工程款的主张不予支持,对相应的鉴定申请不予准许。

另一种观点认为,设计变更签证单形式上的瑕疵不能否定其所记载的签证事项的真实性,应予认定。如最高院 (2016)最高法民终259号认为,双方争议的设计变更签证单虽然存在各方签字不全的情况,但签证单上有发包方负责人员的签字且为原件,发包人虽对签证单的证明效力不予认可,但未提供证据予以反驳,故予以认定。最高院(2017)最高法民终577号亦持类似观点。

三、设计变更导致工程造价调整的认定问题

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住房和城乡建设部令第16号)第14条、《建设工程价款结算暂行办法》(财政部、原建设部财建〔2004〕369号)第10条、《建设工程司法解释》第16条、北京高院《解答》第11条、江苏高院《意见》第9条第2款、山东高院《意见》第36条,均对因设计变更导致工程价款调整的相关问题进行了规定。需要关注的问题有:

1.何种程度的设计变更才足以推翻原施工合同约定的计价方法和原则,援引《建设工程司法解释》第16条参照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

有案例认为,发生重大设计变更是突破合同约定按实结算的必要条件。最高院(2013)民提字第59号认为,该案山东高院二审、再审均认为涉案工程发生了重大的设计变更,虽然施工合同无效,但不应参照合同约定结算工程价款,对鉴定机构按实际工程量据实结算得出的工程造价予以认定。最高院根据其重新查明的事实认定“涉案工程项目未进行重大设计变更,据实结算工程价款也就失去了存在的基础”,撤销了山东高院的生效判决,改判参照合同约定结算工程价款。河北高院(2013)冀民一终字第239号认为,鉴定人以“该工程实际施工过程中图纸发生重大变化,不能将原图纸与实际使用图纸进行区分”为由,未按照原合同约定的固定单价结算,而是对“整体工程按03定额重新组价,据实结算”,河北高院采纳了鉴定机构的意见。最高院针对当事人的再审申请作出(2014)民申字第498号民事裁定书,认为“该工程因设计变更发生了施工内容和工程量的重大变化”,援引《建设工程司法解释》第16条认为鉴定机构参照政府指导价对涉案工程进行整体鉴定确定工程造价,并无不当,驳回再审申请。

2.有工程变更的事实,但无设计变更通知单,对变更部分涉及的工程价款如何处理。

《建设工程司法解释》第19条规定,“……承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。黑龙江高院(2014)黑民终字第18号中,承包人以施工过程中存在设计变更为由主张增加费用,但是无法提供设计变更文件,其提出申请,要求对“是否存在设计变更及因设计变更扩大的工程款数额”进行鉴定,鉴定结论认为存在设计变更事实并明确了变更造价,生效判决予以采纳,支持了承包人关于设计变更部分工程价款的主张。最高院针对发包人的申诉,作出(2014)民申字第1252号民事裁定认为,虽然设计单位没有下发设计变更通知单,但根据鉴定报告涉案工程确实发生了设计变更的事实,发包人没有证据推翻该鉴定意见,故二审判决认定设计变更的事实及增加的工程款有事实依据,驳回了发包人的再审申请。

四、设计变更是否导致工期顺延的认定问题

北京高院《解答》第26条、广东高院《2012审判工作纪要》第32条均规定,合同履行过程中出现设计变更情形的,可以顺延工期。司法实践中最大的争议在于某个具体的设计变更是否足以引起工期顺延的认定问题。对此,全国各地法院结合案件具体情况作出了个案化处理和裁判。

有观点认为,设计变更的等待期及关键线路的设计变更引起工期顺延。陕西高院(2015)陕民一终字第00277号认为,工程施工中,地下水上涨致使人工挖孔灌注桩基础施工质量和施工安全存在问题,各方决定进行设计变更,设计变更等待期间的工期应当顺延;设计变更后的施工内容属于设计变更增加的工程量,且基础施工属于工程的关键线路,所用工期应当予以顺延。

另有观点认为,设计变更导致的工程量增加较大,设计变更发生时间晚于合同约定的完工时间,应当顺延工期。如最高院(2016)最高法民终188号认为,工程施工中对风机基础、场内道路宽度进行的设计变更增加的工程量较大,场内道路变更时间晚于合同约定完工时间,均可导致工期顺延。对于该设计变更是否处于关键线路,变更增加的工程量到底大到了何种程度并未进行进一步的定性或者定量分析。