样品

一、基本解读

样品在生产领域广泛应用。具体到建设工程领域,样品是指承包人在采购材料、设备或者制作构配件前报送的标准实物,以之确定是否符合设计文件或者合同要求,并作为材料、构配件和设备进场检验和验收的依据。

根据《2017版施工合同示范文本》通用合同条款8.6有关样品报送、封存、保管的约定来看,本词条所述样品指的是采购或进场前报送的样品,并非指的是从建筑物、构筑物中抽取的用于质量检测的样品(此样品系试样)。上海二中院(2009)沪二中民二(民)终字第299号认为,一审法院委托上海市质量监督检验技术研究院进行了鉴定,该院于2007年11月27日出具《质量鉴定报告》,鉴定结论为“经对当事人双方确认的电线样品进行检测,该样品:1.5mm 22根、2.5mm 25根、16mm 21根、25mm 21根,其直流电阻均不符合GB/T 39656-1997《电缆的导体》标准规定”。该案例所述的样品实为用于质量检测抽取的样品。河南高院(2018)豫民再1111号、荆州中院(2017)鄂10民终557号两份判决书所述的样品亦是如此。

二、样品的要求、报送与封存

关于样品的要求。根据《2017版施工合同示范文本》“通用合同条款”8.6.1,需要承包人报送样品的材料或工程设备,样品的种类、名称、规格、数量等要求均应在专用合同条款中明确约定。

关于样品的报送与封存。根据《2017版施工合同示范文本》通用合同条款8.6.1,样品报送、封存程序如下:(1)承包人应在计划采购前28天向监理人报送样品。承包人报送的样品均应来自供应材料的实际生产地,且提供的样品的规格、数量足以表明材料或工程设备的质量、型号、颜色、表面处理、质地、误差和其他要求的特征;(2)承包人每次报送样品时应随附申报单,申报单应载明报送样品的相关数据和资料,并标明每件样品对应的图纸号,预留监理人批复意见栏。监理人应在收到承包人报送的样品后7天向承包人回复经发包人签认的样品审批意见;(3)经发包人和监理人审批确认的样品应按约定的方法封样,封存的样品作为检验工程相关部分的标准之一。承包人在施工过程中不得使用与样品不符的材料或工程设备;(4)发包人和监理人对样品的审批确认仅为确认相关材料或工程设备的特征或用途,不得被理解为对合同的修改或改变,也并不减轻或免除承包人任何的责任和义务。如果封存的样品修改或改变了合同约定,合同当事人应当以书面协议予以确认。

实践中,首先,当发生已使用的材料、工程设备等是否与样品一致的争议时,承包人应举证证明两者相符,否则应承担举证不能的法律后果。如北京三中院(2015)三中民终字第11847号认为,承包人虽主张其系按照样板而非施工图纸大面积施工,但其未提供证据证明。发包人对此亦不予认可。对此,承包人应就该事实承担举证不能的不利后果。其次,承包人以施工材料需经发包人查验方得进场为由主张发包人已认可材料规格。根据合同有关“所有进入现场的材料均要求将有关主材材料样品实物(或图片)、资料报送甲方审查认可签证《材料见证单》后,方可采购进场使用”的约定,材料进场采取的系样品检验方式。但对于样品的规格,承包人既未提供经发包人确认的《材料见证单》,亦未提供其他证据加以证明,故本院无法据此认定发包人已认可承包人实际使用的施工材料规格。

另外,承包人使用与样品不符的材料、工程设备等,承包人此种做法如未获得发包人的同意,承包人应承担相应的违约责任。如上海一中院(2014)沪一中民二(民)终字第329号认为,涉案隐蔽工程已于2007年经监理单位验收通过,故发包人在使用过程中出现质量问题的,承包人应承担相应的保修责任,而非承担重做、更换责任。但双方在协议书中明确约定工程所用材料严格按照原设计要求及发包人确定的材料品牌、产地、规格型号及要求使用,承包人承诺按此要求在施工前提供材料样品,并与材料供应厂家和发包人进行封样,日后按封样标准进行检查和验收,如发现承包人在材料使用上有弄虚作假的行为,除无条件替换材料和修补达到要求外,承包人愿意接受发包人按材料供应价的双倍罚款并承担所有的法律责任。鉴定意见已明确:(1)涉案管道工程使用的米兰牌无规共聚聚丙烯(PPR)管材管件的熔融温度不符合SH/T 1750-2005《冷热水管道系统用无规共聚聚丙烯(PP-R)专用料》标准要求;(2)涉案管道工程使用多个不同品牌、不同材质的管材管件,甚至有耐热聚乙烯(PE-RT)与无规共聚聚丙烯(PP-R)管道混溶连接等现象,施工不符合GB/T 50349-2005《建筑给水聚丙烯管道工程技术规范》的要求。而且,承包人未有证据证明已使用的管材型号及品牌已征得发包人的同意,故承包人应按合同约定承担违约责任。

三、样品的保管

关于样品的保管,《2017版施工合同示范文本》通用合同条款8.6.2约定,“经批准的样品应由监理人负责封存于现场,承包人应在现场为保存样品提供适当和固定的场所并保持适当和良好的存储环境条件”。

实践中,存储样品的环境条件发生变化时可能影响样品的品质,极易发生已使用的材料、构配件是否与样品相符的争议,对此,发包人、承包人应在存储样品前就样品的种类、名称、规格、数量等要求以书面形式确认。