转包人

一、基本解读

转包人是指承包工程后不履行合同约定的责任和义务,将承包的全部工程整体或者肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的承包单位。

《认定查处办法》第8条的规定,转包人的表现形式如下:(1)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;(2)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(3)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(4)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(5)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(6)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(7)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(8)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(9)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

转包属于《建筑法》第28条及《合同法》第272条禁止的行为。《建筑法》第67条、《建设工程司法解释》第4条、《建设工程质量管理条例》第62条和《认定查处办法》第15条规定了转包签订的施工合同无效及责令改正、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等民事或行政责任。

二、转包人对工程质量承担连带责任

《建筑法》第67条第2款规定,对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失,转包人应与转承包人承担连带赔偿责任。四川高院《解答》第15条第2款亦有类似规定。

三、多层转包关系中的实际施工人能否向与其没有直接合同关系的转包人主张权利

从工程实践来看,多层转包的现象极为常见。而对于多层转包中实际施工人的权利保护问题,司法和实务中存在争议。

一种观点认为,实际施工人主张权利的时候,应以不突破合同相对性为基本原则。四川高院《解答》第13条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利,当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效,实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人对工程欠款承担支付责任的,不予支持。河北高院《指南》第30条、第31条规定,对于工程项目多次转包的,实际施工人起诉发包人支付工程款的,转包人未参与实际施工,不影响案件事实查明的,可以不追加为案件诉讼主体。实际施工人向与其没有合同关系的转包人提起的诉讼,原则上仍应坚持合同相对性,由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。最高院(2016)最高法民再30号认为,与实际施工人无直接合同关系的前手承包人及违法转包人非《建设工程司法解释》第22条第2款规定的发包人,实际施工人主张其在欠付工程款范围内承担连带责任,不符合法律规定,应不予支持。

另一种观点认为,实际施工人向与其没有合同关系的转包人主张权利应当得到支持。江苏高院《意见》第23条第1款、第2款规定,实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,人民法院一般应当追加转包人为被告参加诉讼。建设工程因转包导致施工合同无效的,实际施工人要求转包人和发包人对工程欠款承担连带责任的,人民法院应予支持,但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。江苏高院(2015)苏民终字第00224号认为,发生转包后又违法分包的情况下,转包人不是实际施工人的合同相对方,但也应在欠付工程款范围内承担连带责任。对多层转包人的责任,江苏高院《解答》第23条规定,建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的,人民法院应予支持,但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

《建设工程司法解释》第26条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。但究竟是追加为被告还是第三人并未明确,司法实践中产生了许多争议。该规定之所以进行了突破合同相对性的设定,目的在于保护农民工权利。多层转包的情况下,也同样存在这一问题。最高院(2015)民申字第3268号认为,根据《建设工程司法解释》第26条的规定,实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任,该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任,根据公平原则,转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

《建设工程司法解释(二)》第24条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条规定延续了《建设工程司法解释》第26条第2款的原则,对合同相对性原则进行了适度突破,明确追加后的转包人应以第三人身份参与诉讼,并且变“可以追加”为“应当追加”,该规定虽然

对部分裁判规则进行了明晰,但争议较多的转包人责任承担问题仍没有得到解决。[1]

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第503~504页。