工程转让中行使

一、基本解读

工程转让中行使是指建设工程转让中,承包人为实现其工程价款债权而主张建设工程价款优先受偿权。《城市房地产管理法》第37条规定:“房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”第38条规定:“下列房地产,不得转让:(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十九条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的……(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”第39条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”根据上述条款及《城市房地产管理法》其他条款的规定可知,建设工程所有权在符合《城市房地产管理法》规定的情况下是可以转让的,包括在建工程。

实践中,在建工程转让的情况居多。当政府政策变化或者发包人资金链断裂等原因导致发包人无法继续开发其建设工程项目时,发包人往往需要将在建工程转让给第三人或通过以物抵债的方式转让给第三人。建设工程项目转让后,如果新的项目所有权人同意继续履行原建设工程施工合同,则原承包人的权益将得到保障;如果新的项目所有权人不同意继续履行原建设工程施工合同,原建设工程施工合同对新业主没有法律约束力,原承包人的建设工程优先受偿权能否行使,存在一定争议。

二、建设工程转让后,承包人建设工程优先受偿权的行使

《建设工程司法解释(二)》(征求意见稿)第36条曾规定,发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让受让人所有抗辩承包人优先受偿权的,人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权受让人参加诉讼,也就是说,建设工程优先受偿权具有追及效力。但最终公布的《建设工程司法解释(二)》却删除了该条款。对于建设工程转让后承包人优先受偿权行使问题,相关法律或司法解释没有作出明确规定。

对于该问题,实践中有不同观点。有观点认为,承包人的优先受偿权只存在于发包人所有的建设工程之上,一旦建设工程转让给第三人,承包人的优先受偿权即被阻断或不再存在。南京中院《关于审理涉及建设领域拖欠工程款和民工工资案件有关具体问题的指导意见》第19条第1项规定,承包方承建的建设工程所有权已经转移,承包方向人民法院主张优先权的,人民法院不予支持。最高院(2013)民申字第40号认为,依据《合同法》第286条规定,建设工程价款优先受偿权的行使方式有两种:一是承包人与发包人协议将该工程折价,二是承包人申请人民法院将该工程依法拍卖。本案中,涉案的几项建设工程标的物已经被发包人抵偿了债务,申请人主张优先受偿权缺乏事实及法律依据。

另有观点认为,“法定优先权属于担保物权,具有一定的追及效力,其功能是担保工程款优先支付,该权利依附于所担保的工程而存在,即使被担保的工程发生转让,也不影响承包人优先受偿权的行使。”[1]第三人即使通过转让取得了建设工程所有权,也不影响承包人对该工程行使优先受偿权。司法实践中,部分法院也认同此观点。上海高院(2009)沪高民一(民)再终字第2号认为,承包人以侵犯其工程优先受偿权为由提起本案诉讼,该诉请的理由本身包含了其对建设工程优先受偿权权利的主张,且在法定时限内,承包人仍享有该工程的优先受偿权。建设工程的法定优先受偿权是指承包人就建筑物直接支配其交换价值而受偿其债权的权利,是存在于物之上的权利。在承包人享有该优先

受偿权的情况下,受让人与发包人进行了工程项目的转让过户,该行为应视作是存在权利瑕疵的项目的转移,此时优先权人仍可以向受让人行使该权利,在受让人代替债务人清偿债务使该优先权消灭后,受让人有权再向债务人追偿。即在发包人作为合同相对方承担因工程合同而产生的所有债务的同时,承包人在系争工程上仍可主张优先受偿权。

还有观点认为,建设工程项目转让后,承包人应根据不同情况来行使其建设工程优先受偿权。如建设工程项目转让并办理了过户手续,承包方则不能向工程项目的善意受让人主张建设工程优先受偿权,此时承包人只能向工程项目原发包人主张从其工程项目转让价款中优先受偿。如果工程项目虽然已经签订了转让协议或已经交付给了受让人,但未办理产权过户手续,承包人仍可基于该工程项目主张建设工程优先受偿权,因为工程项目虽然已经转让,但工程项目开发审批手续仍在原发包人名下,工程项目的物权未发生变动,对承包人而言建设工程施工合同的发包人主体尚未发生变更,承包人仍可主张建设工程价款优先受偿权。

[1]参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第373页。