强制执行行使

一、基本解读

优先受偿权强制执行行使是指承包人不经诉讼或仲裁程序确认优先受偿权而直接向法院申请拍卖工程,并就拍卖价款进行优先受偿权。

对于承包人的优先受偿权已经过生效法律文书确认,在执行程序中要求优先受偿的,在司法实践中并无争议。但在承包人的优先受偿权甚至包括其工程价款债权还没有经过生效法律文书确认的情况下,能否在执行程序中直接主张行使优先受偿权并申请参与分配,实践中尚存在较大争议。

二、承包人的建设工程优先受偿权是否可在执行程序中直接行使的主要观点

一种观点认为,承包人必须先通过诉讼或仲裁程序确认享有建设工程优先受偿权,才能向法院申请拍卖工程,并就拍卖款优先受偿。具体理由如下:首先,承包人是否享有建设工程价款优先受偿权以及可享有优先受偿权部分的具体数额,在法律性质层面属于实体范畴,根据审执分立的原则,执行机构一般不得对实体问题进行裁判。其次,如果由执行机构在执行程序中对承包人优先受偿权进行确认,不仅难以给当事人的权利提供充分救济,还因具体数额的认定需要另行委托审计机构或者鉴定机构审计或鉴定,将导致增加当事人的诉累、影响执行效率、容易出现审计结果相互矛盾情形等问题。[1]

司法实践中,某些法院也支持上述观点。如黑龙江高院(2018)黑民终261号认为,《合

同法》第286条规定了发包人未按约定支付工程款,承包人催告后发包人逾期不支付的,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。可见承包人的工程价款优先受偿权系在上述前提下方才具有的。而最高院《优先权批复》第1条规定的人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当认定承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,亦是指承包人作为申请执行人的执行程序中,申请行使未经生效法律文书确认的优先受偿权,且被执行人对其申请的工程款金额无异议,建设工程施工合同及相关材料经生效裁决认定合法有效,未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的,方准许其优先受偿。本案中,发包人是否欠付承包人工程款,是否催告后逾期未付,发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》及相关材料是否合法有效,承包人申请优先受偿部分的工程款数额是否确定无误等情形,均未经生效的判决或仲裁予以认定,故人民法院不能认定承包人是否为被执行标的物的施工人,进而认定是否为工程价款的优先受偿权利人。

另一种观点认为,建设工程价款优先受偿权属于法定权利,在法定条件具备时即设立,而非必须经诉讼或仲裁进行确认。《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条的立法意图,并出于便于权利行使的考虑,承包人可以直接通过强制执行的方式行使优先受偿权。梁慧星教授也认为:按照《合同法》第286条的规定,承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”。立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式,由“对人诉讼”改为“对物诉讼”,即向法院申请执行抵押权。[2]

某些法院也支持建设工程价款优先受偿权为法定优先权。如最高院(2018)最高法民申1281号认为,“建设工程价款优先受偿权为法定优先权,原则上自符合合同有效、建设工程施工已竣工或因发包人原因停建,且不属于不宜折价、拍卖的范围等法定条件时起设立,而非依生效确权裁判确认后设立。”最高院(2007)执他字第11号复函指出:“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权,无需当事人另外予以明示”。最高院《民诉法解释》第508条第2款规定:“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。”根据上述规定,建设工程价款优先受偿权成立之后,无须另外明示,且可以依法直接行使。

除上述两种观点外,还有学者认为可以“发承包双方就工程价款是否存在争议”为标准予以区分对待。即在双方已经确认工程价款的情形下,承包方有权直接向人民法院申请拍卖工程项目使其工程价款优先受偿,而无须通过诉讼审理过程。在双方就工程价款存在争议的情况下,承包人只能向人民法院起诉或申请仲裁,在法院作出判决或仲裁裁决确定工程价款后,承包人才能申请人民法院拍卖建设工程行使优先受偿权。[3]

三、承包人可直接在执行程序中申请参与分配,并要求优先受偿的相关法律规定

最高院《优先权批复》第1条规定,人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该条明确在“办理执行案件”中认定建筑工程的承包人的优先受偿权。

《民事诉讼法解释》第508条规定:“被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的

债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。”最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条规定:“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权。”上述规定是对有优先权及担保物权的债权人在执行程序中如何行使优先受偿权的特别规定。根据上述条款规定,对于优先权及担保物权的债权人,申请参与分配,不以取得执行依据为前提。

[1] 雷运龙、黄锋:《建设工程优先权若干问题辨析》,载《法律适用》2005年第10期。

[2] 梁慧星:《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》,载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2001年第3期。

[3] 王建东:《评<合同法>第286条》,载《中国法学》2003年第2期。