优先受偿权的诉讼或仲裁确认

一、基本解读

建设工程价款优先受偿权的诉讼或仲裁确认是指承包人在发包人逾期支付工程款的情况下,以提起诉讼或仲裁的方式主张优先受偿权,要求在工程款范围内就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

承包人通过提起诉讼或仲裁的方式要求确认其享有优先受偿权是优先受偿权行使最为常见的方式,实践中对此不存在争议。如江苏高院《解答》第18条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定”规定:承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式,主张建设工程价款优先受偿权的,属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。浙江高院《优先权解答》第2条、广东高院《解答》第17条也均采此观点。

承包人在诉讼或仲裁中主张优先受偿权,法院或仲裁机构应当对承包人是否享有优先受偿权、优先受偿权担保的债权数额及承建工程的范围等内容进行审理,并作出最终裁判。广东高院《适用286条意见》第1条采此观点,规定:“当事人在一审诉讼中依法提出要求人民法院确认其对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的,人民法院应对该诉讼请求进行审理,并作出是否支持其诉讼请求的判决。人民法院支持当事人对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的,判决主文可作如下表述:承包人在××元范围内对于××工程(楼房)享有建设工程价款优先受偿权,但在本判决生效之日(如已对该工程或楼房采取财产保全措施的,为采取财产保全措施之日)前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款(在商品房担保贷款中,含消费者向银行所借款项)的房屋部分除外。”

二、承包人能否不经诉讼或者仲裁确认直接在执行程序中行使优先受偿权

一种观点认为,承包人享有的建设工程优先权是法定权利,可以在执行程序中直接主张优先受偿,无须先行在诉讼或仲裁程序中对承包人是否享有优先受偿权予以确认。甚至有观点认为,即使承包人提起诉讼主张优先受偿权,因该权利是否优先应当在具体个案中与抵押权、消费者优先权等其他具体权利进行比较后才能确定,所以最多在判决理由部分就承包人是否享有该权利予以确认,在判决主文中不应予以表述,待案件进入执行程序再行解决。一是在具体个案中工程款的优先问题需要和其他具体债权进行比较才能鉴别出来。如果在个案中不涉及其他债权,主文里即不宜明确优先受偿权。二是只有在执行程序中判决兑现的情况下,和其他债权去作比较,才存在按照最高院的批复享有优先受偿权的问题。如债务人同时存在两个以上工程款债务,形成多起诉讼,那么将均享有优先受偿权,如不同的裁判文书上对该问题做了不同的表述,将导致当事人提出同案不同判的问题。最高院(2007)执他字第11号复函即认为:“建设工程款优先权是一种法定优先权,无需当事人另外予以明示。”北京高院(2006)高民终字第86号认为:承包人要求对施工工程应收款享有优先受偿权主张,按照《合同法》第286条及最高院《优先权批复》的规定,对承包人的该项请求,可以对涉案工程主张债权,在案件执行中优先受偿。

另一种观点认为,所谓权利均源自法律的规定和认可,方能得到法律的保护。优先受偿权的法定性是指承包人享有该权利系基于法律的规定,而非当事人之间的合同约定。承包人取得该权利无须办理登记等公示手续即可发生法律效力。至于具体到个案中,该工程的承包人是否享有优先受偿权及担保债权的范围,则要取决于承包人行使权利是否符合法定期限和法定条件、是否存在权利放弃与转移、承建工程是否属于不宜折价、拍卖的工程等诸多因素,均需要在个案中通过审理才能予以认定。在当事人存在争议的情况下,只有经法院或仲裁机构裁决确认,承包人取得执行依据后才可以在执行程序中行使优先权,并且,承包人是否享有优先受偿权及担保债权数额等问题均属于实体问题,执行程序无权也无法进行处理。至于之后出现其他权利人主张权利,发生权利冲突的顺位问题,则应由执行异议之诉或执行分配方案异议之诉程序予以解决。

《建设工程司法解释(二)》即采此观点,第17条规定:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”浙江高院《优先权解答》第2条第2款规定:“建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款,未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的,不视为行使优先权。”

三、承包人在法定期限内向发包人发函主张优先受偿权是否属于权利的有效行使方式

一种观点认为,承包人在法定期限内向发包人发出函件主张优先受偿权在实践中非常常见,法律对该种权利主张方式并未明确禁止,实践中可以参照适用《民法总则》中关于诉讼时效中断和《担保法》中关于保证期间内主张权利的规定,即承包人向发包人发函主张权利,即可认定其行使了权利,而非必须采取诉讼或仲裁方式。法律规定承包人行使优先受偿权的期限只有6个月,如果一概要求承包人在此期间内必须提起诉讼或仲裁方式行使权利对于承包人过于苛刻。因此承包人在法定期限内发函向发包人主张优先受偿权,属于有效的权利行使方式,优先受偿权因此不消灭。如广东高院《解答》第17条关于“承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定”中规定:建设工程承包人向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的,属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。重庆高院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷中的法律适用问题解答(一)》第17条关于“如何认定承包人在规定期间内行使了建设工程价款优先受偿权”中规定:承包人在上述“六个月内”行使建设工程价款优先受偿权,并不以向人民法院提起诉讼为限。在该期限内,承包人向发包人提出请求或者发包人向承包人承认其享有建设工程价款优先受偿权,也应当认定承包人行使了该项权利。但是,无论以何种方式行使建设工程价款优先受偿权,承包人均须具有明确的请求或者发包人承认优先受偿的意思表示。

另一种观点认为,《合同法》第286条规定承包人行使优先受偿权的有效方式是与发包人协议折价和向法院申请拍卖,《建设工程司法解释(二)》第17条规定也坚持上述两种方式。浙江高院《优先权解答》第2条第1款规定:建设工程承包人直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权,或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权,均属于对建设工程价款依法行使优先权。但该规定中认可的权利行使方式均是承包人向法院在不同程序中主张权利,而不包括承包人自行采取发函等权利行使方式,因此在解释上也不应再作扩张。并且,优先受偿权是否存在与行使对抵押权人等众多利害关系人的权益影响甚巨,司法解释规定权利行使期限为6个月的较短期限,其目的在于督促承包人尽快行使权利,避免法律关系长期处于不确定的状态,如果允许承包人以发函方式行使权利,则权利行使的期限过长,不利于法律关系的尽快稳定。因此,承包人在法定期限内未通过提起诉讼或仲裁的方式主张权利,而仅是发函向发包人主张优先受偿权,不属于法律规定的权利行使的有效方式,优先受偿权消灭。江苏高院《解答》第18条第2款规定,承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的,不认可其行使的效力。

两种观点均有一定的道理,在实践中也均有适用。后一种观点更符合《合同法》第286条及司法解释的立法精神,特别是在《建设工程司法解释(二)》第22条规定已将优先受偿权行使期限的起算点确定为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”,有效解决了之前起算点不合理、行使期限过短等对承包人保护不利的情况下更应作如是理解。