已付款

一、基本解读

已付款是在建设工程施工合同纠纷中,发包人于诉讼前、仲裁前或过程中,已经支付给承包人的项目所涉款项,是实际已发生的款项支付。工程项目施工过程中,挂靠、违法分包、转包现象较为普遍,发承包双方之间还交织着挂靠人、实际施工人、项目经理等主体,项目经理借支工程款、挂靠人个人领款、发包人与承包人协作套汇、政府要求代付劳资群体纠纷中的农民工工资等非正常情况频发,加上企业不规范的资金流动、对税费的各种逃避、管理松散,个人利益、部门利益、单位利益交织杂糅,这种建筑行业的现实特性导致当事人双方对已付款这一事实的认定存在诸多争议。

二、已付款常见的支付方式

(一)银行汇款

银行汇款是最为直接、常见的已付工程款方式,但汇款仅代表款项交付的事实和相应路径,对当事人来讲,最好能在汇款的备注中明确款项的性质和内容,尤其是在发承包双方还存在诸如买卖关系、借款关系、租赁关系等其他法律关系或其他项目的建设工程施工合同关系时,对于汇款性质和内容的区分就显得格外重要。

除了汇款时的备注信息,也存在其他证明款项性质及内容的手段。首先是发承包双方就款项问题经由邮件、短信等途径进行沟通的证据,可以通过文本内容推测汇款的性质及内容;其次是看金额是否与合同约定相符合;最后,如果款项性质没有备注,又没有其他证据能够佐证款项性质,金额和合同约定均不符且无法与合同约定的付款进度、条件等印证,则按照债的清偿顺序,认定支付款项优先归还到期在先的债务,有结余则归还次级到期债务,以此类推。

(二)转账支票、现金支票、承兑汇票

票据是由出票人签发的、承诺由本人或者委托他人在见票时或者在票载日期无条件支付一定金额给持票人的有价证券,我国《票据法》中规定的“票据”有汇票、本票和支票三种。根据票据的无因性,转账支票、现金支票上的款项被支取或承兑汇票被兑付,即可视为承包人收到发包人已支付的工程款,票据交付后的多手交易均与发包人无关。

另需说明的是,以承兑汇票为例,承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为,银行承兑汇票的期限一般为30天到180天,所以承包人收到承兑汇票的时间与汇票可兑付的时间存在一定时间差,对承包人不利;若承包人怠于兑付,则存在期限届满至实际兑付之日的未兑付责任承担问题,故应以承兑汇票期限届满、可予兑付之日作为交付工程款之日。若在此之前接受了承兑汇票的承包人因自身流动资金需求而通过承兑汇票掮客、经纪人等将承兑汇票以折扣价的方式予以转让,该操作中产生的费用应由承包人自行承担;若承兑汇票届满之日晚于合同约定的付款时间,则发包人应承担逾期付款利息。

(三)现金支付

现金支付常见于工程价款不高、存在违法分包、转包、挂靠等情形的建设工程施工合同中。从款项支付的法律风险来看,因现金支付不容易追踪到款项脉络,发包人需要注意保留完整的证据链材料,包括承包人要求支付现金的短信、邮件等资料、发包人提取现金的凭据、承包人申请领款的审批材料、现金接受人有承包人的委托授权并出具收条、发承包双方有类似交易习惯等。

三、已付款的特殊情形

(一)代付款

代付,指的是承包人请求发包人代替承包人将相应的款项直接支付给承包人的外部债权人,代付款项视为承包人已收到工程款。常见于承包人与第三方签订的砼、钢材等材料的买卖合同,承包人请求发包人代付相应货款,尤其是在发包人指定材料品牌、型号和价格的情况下。需要说明的是,代付并非属于规范的付款方式,只是出于承包人规避税费、防止自身陷入经营危机、银行账户被他人保全等特殊原因才会在实践中要求代付。在此情况下,发包人不仅应当举证其实际付款给外部债权人的付款证据,更应当举证证明存在承包人的委托、授权或者相应的认可,否则可能因代付款项缺少代付的意思表示而自担风险。

(二)垫付款

施工总承包单位内部下游可能存在数支分包队伍。当施工总承包单位存在不愿意垫资、将分包工程款的压力转嫁给发包人、本身企业银行账户被查封等特殊事由时,可以要求发包人直接将部分工程款支付给其下属分包人,分包人所收款项视为承包人所收款项。该情况下,发包人取得承包人“要求垫付款”的意思表示则尤为重要,否则亦有可能因超付、错付等产生较大的诉讼风险。北京高院《解答》第21条规定:“发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理?承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。”广东高院《解答》第28条也持类似观点。所以,发包人越过承包人向承包人下游分包人分包工程款的,应以不予认定为已付工程款为原则,以认定为已付工程款为例外。

现实中比较典型的情况是,劳务分包人下落不明等引发劳资群体纠纷时,行政主管部门要求总包人垫资代付以解决矛盾。总包人与劳务分包人之间存在合同关系,但与劳务分包人的下属劳务工人没有直接关系,往往对具体的劳务工人不熟悉,对劳务分包人与劳务工人是否存在欠付劳务费、具体的欠付金额不清楚,一些劳务工人实际上系以班组的形式从劳务分包人处再分包部分工程劳务,不排除隐匿劳务分包人已支付款项、虚冒债务的情况。故该种情况对总包人风险极大。理想的状态是,由劳务分包人与下属工人、班组结算,向总包人出具委托代付函,总包人将相应款项直接支付给劳务工人或者班组长。更多的现实情况则是劳务分包人置之不理,怠于处置劳资群体纠纷,总包人即陷入两难:如不付劳务费,则作为施工总承包方,将承担行政处罚、业主索赔、工期逾期等压力;如付劳务费,则超出了自己应当支付的范围,且往往难以核实其中虚报的劳务费。此种情况下的总包人可以注重收集并提供以下证据:与劳务分包人的合同,劳务分包人已完工程量的证据,劳务分包人离场的证据,劳资纠纷爆发、行政主管部门介入处理过程的证据,总包人通知劳务分包人处理的证据,劳务工人主张劳务费的证据,劳务工人系劳务分包人所属工人的证据,劳务工人有关如有冒领、高估等将依法承担法律责任的声明,劳务费发放至劳务工人的证据(以银行汇款为佳)。

(三)项目经理收款

项目经理个人一般不具有收取工程款权限。发包人主张已将相应款项交付给项目经理的,除了举证款项实际交付以外,更重要的是要举证项目经理具有相应的授权或者发包人相信其能够代表承包人收取工程款。除了举证合同中对款项交付方式的约定以外,还可以举证实际履行中双方达成默示的交易方式的变更,以及“项目经理收取款项”这一交易习惯的存在或者承包人认可等。故项目经理收款,应以不视为承包人的已收款为原则,视为承包人的已收款为例外。

(四)挂靠人收款

挂靠人是事实上的工程承包人,其自主管理、自负盈亏、自担风险,相比之下,被挂靠人反而在工程项目上不具有独立意志,徒具虚名。当发包人明知挂靠事实时,即使发包人与被挂靠人签订的《建设工程施工合同》中对款项的交付有明确约定,在被挂靠人并未实际参与项目经营管理的情况下,挂靠人以被挂靠人的名义收取工程款、借支工程款并将上述款项用于涉案工程,则仍然应将上述款项认定为合同项下的已付工程款。在此种情况下,双方之间有关挂靠人个人收取工程款的交易习惯,仍然具有较高的证明力。而如果《建设工程施工合同》中对款项给付有严格的限定并排除挂靠人可直接向发包人领取工程款的情形下,原则上不应将挂靠人收款视为承包人收款。因此,挂靠人收款,应以视为承包人的已收款为原则,不视为承包人的已收款为例外。

(五)预支款、借款

在无垫资或少量垫资项目中,承包人由于管理不善、款项用于采购材料或支付工资等,所得工程进度款不足以应付其对外所应付各类债务时,承包人向发包人提出在可得进度款范围以外,预支部分工程款,是为预支款。预支款为已付款的一部分,当无异议,甚至很大程度上构成超额领取的工程款。发包人如果资金充裕又不愿意承包人因为资金不足而陷入停工,就有可能会同意预支工程款。预支款一般不计利息。而借款,往往是发包人不同意无偿提前预支,而要求承包人以借款的名义向发包人取得款项。双方有时还约定利息,同时往往约定款项可以在结算时将本金和利息作为已付款进行抵扣。与上述项目经理、挂靠人收款一致,涉案项目工作人员签订预支款、借款协议(或借条)是否视为承包人的行为,应当从岗位职责、法律关系、交易习惯、是否用于工程项目建设等方面区别认定。一般而言,挂靠人收取的预支款、其向发包人的借款等均可视为发包人的已付款;而项目经理的预支款、借款如果不能证明系用于涉案工程,则难以被认定为发包人的已付款。

四、确定已付款的财务审计手段

在建设工程施工合同纠纷中,已付款可能与借款、代付款等其他性质的款项交织,可能与其他项目合同的已付款交织,也可能同一笔款项包含不同性质的内容或者是同一性质的支付内容被分成多笔款项支付,更有极端的情况是发包人提供数十张甚至上百张的各类单据用以证明自己的已付款,这些都加大了法院或仲裁审理的难度,法官或仲裁员也缺乏时间和相应的财务知识来辨识、核对和认定相关的已付款事实。这种情况下,可以就发包人提供的所有付款凭据委托财务审计,即由会计师事务所按照会计准则,核对付款情况并逐笔核对领款单、款项交付记录、交易时间、经办人、具体交易方式等。财务审计过程中可以根据当事人、法院或仲裁机构的要求对有关需要统计的事项予以标识,最终形成书面财务审计报告,根据款项确定性的不同分为无争议款项、汇款支付款项、现金支付款项、汇票支付款项等,确定分门别类的金额,汇总参考性意见,供法官/仲裁员进行参考。甚至对于一些不规范的付款,确认相应的付款过程、方式等,为确定双方之间的交易习惯、合同关系是否存在其他证明目的奠定基础。法官/仲裁员应当在财务审计报告的基础上,根据举证责任分配、经验法则等裁判规则予以审慎认定。财务审计是法官/仲裁员查明已付款和应扣款事实的辅助手段。如果通过财务审计亦无法确定,则发包人应当承担相应已付款举证不能的法律后果。