鉴定意见

一、基本解读

鉴定意见是指在建设工程施工合同纠纷中,具有法定资格的工程造价鉴定机构、鉴定人,受人民法院或仲裁机构的委托,依据合同约定、当事人提供的鉴定材料、有关工程造价的定额及规范性文件,利用其专门知识对某一特定建设项目的造价争议问题所作的结论性或倾向性意见。《民事诉讼法》第63条将鉴定意见作为八种法定证据类型之一。与其他证据相比,鉴定意见具有科学性与诉讼性的统一、主观性与客观性的统一等基本特征。[1]

司法实践中,应注意将工程造价鉴定意见与造价咨询意见、资产评估报告进行区分。工程造价咨询意见是工程造价咨询机构依据与当事人签订的咨询合同,对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务所出具的咨询意见。《民事诉讼法解释》第122条第2款规定:“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。”据此,有观点认为造价咨询意见是当事人陈述的一种特殊情形,但也有观点认为造价咨询意见是书证或证人证言。证据类型的差异是咨询意见与鉴定意见的最大区别。资产评估报告与鉴定意见的区别在于形成方法上的差异,比如在价格估算时点方面,前者必须以财产存续时间为计价参数,价格随财产存续时间变化,后者仅以工程建设行为发生时的合同条件或其他计价条件(如政府公布的调价文件)作为依据;在可利用状况方面,前者需要考虑被评估对象的使用年限、折旧情况等,后者仅以工程建设行为发生或项目形成时的既定状态为依据。[2]

二、鉴定意见的书面表达

住建部《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)6.1.1规定:“鉴定机构和鉴定人在完成委托的鉴定事项后,应向委托人出具鉴定意见书。”6.2.1规定,鉴定意见书一般由封面、声明、基本情况、案情摘要、鉴定过程、鉴定意见、附注、附件目录、落款、附件等部分组成。简言之,鉴定意见应包括以下主要内容:(1)鉴定意见,须按照委托书所列要求鉴定内容,一一列出鉴定意见;(2)鉴定依据,说明鉴定采用的图纸、预算定额、取费标准、对双方当事人争议较大的问题,应着重说明根据什么文件或规定进行处理的,并摘录主要条款内容;(3)需说明的其他问题,主要说明在鉴定结论中哪些材料(或因素)不考虑在内,哪些材料因证据不足或不属于鉴定范围,应请法院另行处理等;(4)参加鉴定人员姓名、职务(职称)、所属单位名称等。

依据住建部《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)5.11.1~5.11.4的规定,鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见;当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚,证据充分,应作出确定性意见;当鉴定项目或鉴定事项内容事实较清楚,但证据不够充分,应作出推断性意见;当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾,委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的,可分别按照不同的合同约定或证据,作出选择性意见,由委托人判断使用。

已废止的司法部《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/ZJD0500001-2014)7.1.1强制性规定:“建设工程造价鉴定除应遵循依法鉴定原则、独立鉴定原则、客观鉴定原则、公正鉴定原则,还应遵循从约原则和取舍原则。”其中,取舍原则指的是,在鉴定过程中由于合同双方当事人提供的证据有两种以上的不同标准,或者因案情的复杂性和特殊性,或者遇到需要质证方可判定,或者现有证据相互矛盾难以作出确定判断,致使工程造价鉴定难以得出确定性的鉴定意见时,鉴定人应结合案情按不同的证据标准,根据各自证据成立与否出具不同的鉴定意见,供人民法院合议庭根据开庭情况和评议对其进行取舍。[3]江苏高院《鉴定规程》第37条规定:“当事人对施工合同效力、结算依据和标准、签证文件的真实性及效力、举证责任分配、应否下浮、奖惩、缴纳管理费等问题存在争议的,应由人民法院进行审查并作出认定,法院未作出明确认定的,鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见的争议项,由法院判定。”

三、鉴定意见的审核认定

《证据规定》第29条规定:“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”此处的审查是初步的、形式的审查,决定着鉴定人出具的文书是否可以被视为鉴定意见。但文书成为鉴定意见,也并不意味着可以当然作为法院定案的证据,其需要同时具备证据能力和证明力。证据能力是法律问题,也就是证据成为定案根据的法律资格;证明力则属于事实问题或经验问题,是指证据所具有的证明作用和证据价值。[4]为避免“以鉴代审”现象,工程造价鉴定意见尤为需要对其证据能力和证明力进行考查,即由当事人进行质证,并由法院在当事人所发表的质证意见的基础上,对鉴定意见的真实性、合法性、关联性作出审核认定。详见【3.60　鉴定意见的质证】。需要注意的是,在鉴定人出庭作证的情况下,鉴定人提交的书面鉴定意见与其当庭所作的口头陈述组成了不可分割的整体,应整体接受当事人质证与法院审核。

鉴定意见作为法定证据类型之一,应该遵从《证据规定》第65条的规定,由法院从“证据与本案事实是否相关”“证据的形式、来源是否符合法律规定”“证据的内容是否真实”“证人或提供证据的人,与当事人有无利害关系”等方面对其进行审核认定,并在此基础上对鉴定意见有无证明力和证明力大小进行自由裁量。经审核认定,不能作为证据使用的鉴定意见,需要进行重新鉴定;有缺陷的鉴定意见,需要进行补充鉴定。详见【3.62重新鉴定】、【3.61　补充鉴定】。

[1]苏青:《鉴定意见概念之比较与界定》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2016年第1期。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第305页。

[3] 周子义、周柯生:《建设工程司法鉴定程序规范解读与行业展望》,载《中国司法鉴定》2014年第6期。

[4]陈瑞华:《鉴定意见的审查判断问题》,载《中国司法鉴定》2011年第5期。