未完工工程造价鉴定

一、基本解读

对未完工程的造价鉴定是指对部分已经完成的质量合格的工程的造价进行鉴定,解决的是在工程因各种原因而没有完工的情况下,对已经完成部分工程的造价如何确定的问题。

二、固定总价合同中未完工程的造价鉴定

 (一)按已完工程款的比例折算

北京高院《解答》第13条规定:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用‘按比例折算’的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。”

江苏高院《解答》第8条规定:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,可以采用‘按比例折算’的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例,确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分,如果合同不能履行的原因归责于发包人,因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的,可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”

(二)按已完工程量的比例折算

江苏高院《指南》第7条第1款对“已完工部分验收合格工程的工程款结算”作了规定:“在工程没有全部完工的情况下,有两种不同的方式来确认工程款……二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时,对工程造价鉴定涉及到甩项部分,即对涉案工程总造价进行鉴定……”

山东高院《2011审判工作纪要》第3条第3款对“关于固定价格合同未履行完毕而解除的,工程价款如何结算的问题”作了规定:“……如果建设工程施工合同约定按固定总价结算,则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例,再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”广东高院《2011意见》第5条规定:“建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。”

最高院(2014)民申字第532号、最高院(2015)民申字第280号也持类似观点,对于一审、二审判决中采取的对涉案固定总价合同中实际完工量按照已完工程量占送鉴施工图总工程量比例的鉴定结论作为结算金额的处理方式也予以了确认。

(三)按定额计算工程价款

江苏高院《指南》第7条第1款对“已完工部分验收合格工程的工程款结算”作了规定:“在工程没有全部完工的情况下,有两种不同的方式来确认工程款,一是根据实际完成的工程量,以建设行政管理部门颁发的定额取费,核定工程价款,并参照合同约定最终确定工程价款;此时,对工程造价鉴定不涉及到甩项部分,只须鉴定其完工部分即可……”山东高院《意见》第36条规定:“对合同约定的一次包死的建筑工程,如合同有效,应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款,双方有补充约定的,按约定处理,没有补充约定的,应按照当地现行的定额标准,据实结算。对未完工的工程,应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工程的造价。”

(四)按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例

重庆高院《指导意见》第15条规定:“固定价合同结算……如果承包人中途退出,工程未完工,承包人主张按定额计算工程款,而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的,应予支持。”

(五)按合同约定计算工程价款

建设工程施工合同有效的,按照有效合同的约定方法、方式计算未完工程价款或对未完工程的造价进行鉴定。

(六)综合考虑案件事实,确定最终采用何种方式确定未完工程的造价

最高院(2014)民一终字第69号最终判决以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据,其裁判理由如下:建筑公司作为承包人,其实现合同目的、获取利益前提是完成全部工程,故本案双方约定按建筑面积固定总价的“一次性包死”计价方式,贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三阶段综合平衡的报价原则。同时,我国当前建筑市场行业普遍存在地下部分和结构施工薄利或亏本现实,系因钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死,施工风险和难度较高,承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致;而安装、装修施工是在结构工程已完工后进行,风险和成本相对较低,故安装、装修工程大多可获相对较高利润。本案中,建筑公司将土建、安装工程全部承揽,其一次性包死的承包单价系针对整个工程作出,如其单独承包土建工程,报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的开发公司单方违约解除合同,如仍以约定计价单价计算已完工程价款,对建筑公司明显不公。另外,合同解除时,建筑公司施工面积已达到双方审定图纸设计的结构工程面积,但整个工程安装、装修工程尚未施工,建筑公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时,如仍以合同约定的总价款确定本案工程价款,则又对开发公司明显不公,亦印证双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。对于约定了固定价款的建设工程施工合同,双方未能如约履行,致合同解除的,在确定争议合同工程价款时,既不能简单地依政府部门发布的定额计算工程价款,亦不宜直接以合同约定的总价与全部工程总价比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格方式计算工程款,而应综合考虑案件实际履行情况,并特别注重双方当事人过错和司法判决价值取向等因素来确定。其中,以合同约定总价与全部工程预算总价比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价的方式,虽以此试图还原合同约定价,但却忽略了当事人双方的利益平衡及司法判决的价值取向。本案中,至开发公司解除合同时,建筑公司承包的土建工程已全部完工,开发公司解除合同行为破坏了双方交易背景,此时如再还原合同约定的土建工程价款,既脱离实际情况,违背交易习惯,又会产生对守约一方明显不公的后果。根据本案情况,应根据实际完成工程量,以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据,计算已完工程价款为4200万余元,扣除已支付部分,判决开发公司支付建筑公司余下工程款及违约金,建筑公司交付开发公司已施工部分全部施工资料和全部工程图纸。可见该案中,最高院认为,对于约定了固定价款的建设工程施工合同,双方未能如约履行,致使合同解除的,在确定争议合同的工程价款时,既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款,也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款,而应当综合考虑案件实际履行情况,并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

三、固定单价合同中未完工程的造价鉴定

固定单价合同中,用合同约定的固定单价和实际完成的工程量据实结算即可。例如,山东高院《2011审判工作纪要》第3条第3款对“关于固定价格合同未履行完毕而解除的,工程价款如何结算的问题”作了规定:“……对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的,则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量,据实结算工程价款……”

单价合同中,如果出现一些特殊情况,不宜按照合同约定或者定额方式确定未完工程价款,法院也可能综合考虑案件事实,酌情决定确定未完工程的造价。例如,平顶山中院(2017)豫04民终3116号认为:“……因分包方不能提供其施工工程的‘白图’,无法计算出实际的工程变更量,若按鉴定结论的第一种结果即定额价作为工程造价的依据,也对承包方不公。参考在同一时段同一小区施工的某建筑安装工程公司与承包方所达成的调解结果(某楼的每平方单价900余元),根据公平原则,按照鉴定意见书中的定额价与合同价的平均值来认定涉案工程的工程造价更符合本案的实际情况(二者折算后每平方单价为842元)。”黄冈中院(2018)鄂11民终122号也采类似观点。

四、多份合同均无效且无法确定实际履行合同的情况下按定额或市场价对未完工程的造价进行鉴定

在涉案项目多份施工合同均被确认无效的情况下,如果无法辨明数份合同中哪一份为双方真实意思,即无法按照《建设工程司法解释》第2条规定的“参照合同约定支付工程价款”,此时法院通常会委托造价鉴定机构按照定额或者市场价对未完工程造价进行鉴定。山东高院(2016)鲁民终586号认为,涉案两个合同均无效且实质性内容不完全一致,参照哪个合同结算工程价款,存在如何适用法律的问题。依据《建设工程司法解释》的规定,建设工程施工合同被依法确认无效,建设工程经竣工验收合格的情形下,可以支持承包人主张参照合同约定的价款折价补偿的诉讼请求,但该条的规定只是解决了合同被确认无效后的折价补偿标准问题,这并不意味着只要合同无效,且建设工程经竣工验收合格,就可以无条件地支持当事人主张参照合同约定价款进行折价补偿,是否支持当事人的主张,还需要考虑造成建设工程施工合同无效的原因以及发包人和承包人的过错等多种因素,也不排除通过其他标准和办法来折价补偿。双方当事人于同一天就涉案工程签订两份不同的施工合同,工程造价差别巨大,且双方当事人对实际履行哪份合同有争议,发包人主张的计算价格是否低于成本无法确定,且两份合同均为无效,一审法院认为综合本案,因承包人在本案建设施工中投入的人力、物力已物化到建筑物上,不能返还,发包人应进行折价补偿,应依据合同法有关无效合同的规定处理本案。对折价补偿的标准,考虑定额计价标准是一定地方建设工程市场价格的重要参照标准,一审法院确定以双方签订施工合同时的山东省定额计价标准为涉案施工合同计价标准,承包人放弃以山东省定额计价标准确定的工程造价中利润,是其对自身权利的处分,一审予以准许。一审法院基于上述情况,为平衡双方当事人利益的角度处理本案,二审法院予以支持。

最高院(2011)民提字第104号认为,《合同法》第62条第2项规定,合同约定价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。而建设工程造价并不属于政府定价或政府指导价,由此可见,鉴定机构给出了定额价和市场价两种参考标准时,一般应以市场价确定工程价款。这是因为,以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平,定额标准往往跟不上市场价格的变化,而建设行政主管部门发布的市场价格信息,更贴近市场价格,更接近建筑工程的实际造价成本,且符合《合同法》的有关规定,对双方当事人更公平。