以行政审计为准

一、基本解读

以行政审计为准是指当事人在政府投资或以政府投资为主的建设项目施工合同中,约定以审计机关作出的审计结论作为确定工程价款的依据时,应按照合同约定以审计结论结算工程价款。[1]

《审计法》第22条规定:“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督。”因此,当政府投资或以政府投资为主的建设项目完成后,审计机关会对该建设工程的工程价款进行审计并出具审计结论。

二、地方性法规的相关规定

为了使工程结算与行政审计结论保持一致,不少地方性法规明确规定,在政府投资或以政府投资为主的建设项目中,应在招标文件或合同中明确以审计结论作为结算工程价款依据。如《北京市审计条例》第23条规定,政府投资和以政府投资为主的建设项目,建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定,建设项目纳入审计项目计划的,双方应当配合、接受审计,审计结论作为双方工程结算的依据;依法进行招标的,招标人应当在招标文件中载明上述内容。《上海市审计条例》第14条第3款规定:“政府投资和以政府投资为主的建设项目,按照国家和本市规定应当经审计机关审计的,建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的,以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。”中国建筑业协会于2015年5月向全国人大法工委寄送了一份《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》。全国人大法工委于2017年6月5日向中国建筑业协会作了《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(法工备函〔2017〕22号):“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。”同时,全国人大法工委将《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》印送各省、自治区、直辖市人大常委会,要求地方人大常委会对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正。目前,各地已经按照全国人大的要求将地方性法规中要求以行政审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的规定进行了清理。[2]

三、“以行政审计为准”必须有当事人的明确约定

行政审计作为行政监督措施,在没有当事人明确约定的情况下,行政审计结论一般不能作为结算工程价款的依据。最高院《关于政府审计的答复(2001)》认为:“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”根据该答复意见,在合同明确约定以行政审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,行政审计结论可以作为结算工程价款的依据。

在合同约定不明确和合同约定无效的情况下,将行政审计结论作为结算工程款依据不合理。因此,无论是理论界还是实务界,对以行政审计为准规则的适用必须有合同的明确约定已基本形成共识。如最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第四部分第(一)项内容规定:“……除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。”四川高院《解答》第17条第1款规定:“政府投资的建设工程施工合同结算纠纷,发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持,但当事人在合同中有明确约定的除外。”最高院(2012)民提字第205号认为:“分包合同中对合同最终结算价约定按照发包人审计为准,系因该合同属于分包合同,其工程量与工程款的最终确定,需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。对该约定的理解,应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式,确定结算工程款的真实合理性,该结果须经发包人认可,而不应解释为须在发包人接受国家审计机关审计后,依据审计结果进行结算。根据审计法的规定,国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为,审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。在民事合同中,当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确,而不能通过解释推定的方式,认为合同签订时,当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。”可见,最高院在该案中的态度非常明确,若要适用以行政审计为准,必须在合同中有明确的约定,且该约定不能通过解释推定。

四、审计机关无正当理由迟迟不作出行政审计结论,当事人可以申请司法鉴定确定工程价款

长期以来,大量的政府投资项目的发包人以等候审计结果为由拖延支付工程款,使承包人不堪重负,并直接影响到对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付。[3]为了缓解僵化适用以审计为准规则带来的发承包双方利益失衡,对审计机关无正当理由迟迟不作出审计结论的情况,部分地方法院出台的规范性意见明确允许当事人可以申请司法鉴定确定工程价款。如江苏高院《解答》第10条规定:“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的,按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论,当事人申请进行司法鉴定的,可以准许。”广东高院《解答》第11条规定:“当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的,按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论,经当事人申请,且符合具备进行司法鉴定条件的,人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。”

五、合同明确约定以行政审计为准结算工程价款,但审计结论确有错误,当事人能否申请司法鉴定

审计机关作出审计结论后,当事人(通常是承包人)发现审计结论确有错误,并提出合理理由和证据的,能否推翻该审计结论,申请司法鉴定?对此问题,存在两种观点:一种观点认为,如果确有证据证明审计结论存在错漏,则可以根据当事人一方的申请,通过司法鉴定确定工程价款。另一种观点认为,由于行政审计是行政管理措施,故即使有证据证明审计结论存在错漏,也不能径行提起民事诉讼对审核结果进行变更,而应向有关部门申请复议。[4]对此,本着实事求是、风险负担的原则,司法实践中往往对于承包人要求在审计结论的基础上予以补正的要求,予以支持。

[1] 有观点认为,审计包括行政审计和社会审计。由于《审计法》规定的审计仅指行政审计,考虑用语的规范性,此处的“以审计为准”仅指行政审计。

[2] 2017年5月24日,国务院法制办公室也向各省、自治区、设区的市人民政府办公厅(室)下发了《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》(国法秘备函〔2017〕447号),督促地方政府纠正地方政府规章中“以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据”的有关规定。

[3]中国建筑业协会给全国人大法工委的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》。

[4] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院民一庭民事典型案例精选》(2008~2011),人民法院出版社2014年版,第150~151页。