以送审价为准

一、基本解读

以送审价为准也称视为认可送审价、“逾期视为认可”的默示条款,是指当事人在合同中约定发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复的,可以按照承包人向发包人送审的结算价作为双方最终的结算价。

《建设工程司法解释》第20条规定了以送审价为准的规则,其本质是将沉默推定为意思表示,目的是希望通过程序公正来保障实体公平,理论基础在于最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第66条:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。”

尽管有了《建设工程司法解释》第20条的明确规定,但实践中对该规则的适用条件仍然充满争议。

二、以送审价为准的意思表示的两种约定方式

(一)以送审价为准的意思表示必须在专用合同条款或另行签订的协议中约定

最高院认为:“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”有观点据此认为,发承包双方关于以送审价为准的意思表示必须体现在专用合同条款或另行签订的协议中,通用合同条款的约定不得视为发承包双方对于以送审价为准达成一致的意思表示。如四川高院《解答》第18条第2款规定:“当事人在建设工程施工合同专用条款中未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,也未另行签订协议约定,承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定,或者《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款约定为依据,诉请依照《建工司法解释》第二十条的规定按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。”

(二)以送审价为准的意思表示不以专用合同条款或另行签订协议的约定为必要条件

分析最高院《关于解释第二十条适用问题的复函》可以发现,其所指向的对象是明确具体的,即《1999版施工合同示范文本》通用合同条款33.3的约定。针对《1999版施工合同示范文本》,住建部在2013年和2017年颁布的《施工合同示范文本》[1]已经进行了修订。《2017版施工合同示范文本》通用合同条款14.2(1)约定:“……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的,视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”不少地方省份的住建部门根据当地的实际情况也制定了《施工合同示范文本》供发承包双方选择适用,甚至很多大型房地产企业也有自己制定的《施工合同示范文本》。如果在这些示范文本的通用合同条款中有类似《2017版施工合同示范文本》所规定的非常明确的以送审价为准的条款,当然应当认定为发承包双方有关于以送审价为准的约定,不能仅因为是约定在通用合同条款中而被排除适用。如山东高院(2014)鲁民一终字第157号认为,虽然发承包双方以送审价为准的意思表示约定在签订的《施工合同示范文本》的通用合同条款中,但这并不影响承包人请求按照送审价为准结算工程价款。故,只要发承包双方在合同中约定的以送审价为准的意思表示明确具体,就可以适用以送审价为准规则结算工程价款,且不以将该意思表示约定在专用合同条款中为限。

三、以送审价为准的适用前提是承包人举证证明其向发包人提交了结算文件

《建设工程司法解释》第20条规定并未对结算文件的完整性提出要求。有观点认为,承包人必须有证据证明其向发包人提交了完整的竣工结算资料。但对何为完整的结算资料,法律和行政法规并未作出界定。故在判断结算资料是否完整时,应以双方对送审资料的约定优先;没有约定的,以送审资料能计算出工程总造价为原则。同时,该观点认为完整的结算资料一般包括招投标文件有关资料、施工总承包合同、补充合同、工程竣工图纸、设计变更图纸、设计变更签证单、施工组织设计、双方签证资料、地质勘查报告、工程预(结)算书、甲供材料清单、主要材料分析表、主要材料价差的证明材料等相关资料。[2]

法律、行政法规并未明确规定完整的结算资料具体包括哪些。因此,在实践中,除非合同中有约定完整的结算资料内容;否则,承包人客观上无法举证证明其已经向发包人提交了完整的结算资料,能证明的仅是其向发包人提交了结算文件。司法实践中,在合同没有约定完整结算资料内容的情况下,法院也往往只要求承包人证明其向发包人提交了结算文件,至于结算资料是否完整则在所不问。如山东高院(2014)鲁民一终字第157号认为,承包人向发包人报送了工程结算书及结算资料,发包人予以签收,但发包人并未就承包人提交的结算书进行审核,也未提交充分证据证明其已向承包人提出异议。故以承包人提交的结算书中的结算价款作为认定工程价款的依据,符合法律规定和合同约定。

可见,承包人在主张以送审价为准结算工程价款时,必须证明其已向发包人提交了结算文件。如果合同中对结算资料的内容有明确约定,承包人还需证明其已经向发包人提交了符合合同约定的结算资料。

四、审核期满承包人无需发催款函就可适用以送审价为准规则

无论是《建设工程司法解释》第20条的规定,还是各地法院出台的指导性文件,均未将承包人是否发催款函作为认定以送审价为准规则的适用条件之一。因此,以送审价为准规则的适用并不以承包人在约定的审核期满后向发包人发送催款函为前提条件。最高院(2015)民一终字第379号、(2013)民一终字第33号在支持承包人以送审价为准结算工程价款的诉请中,也均未将审核期满承包人是否向发包人发送催款函纳入适用条件进行审查。

[1]住建部和国家行政管理总局印发的《2017版施工合同示范文本》的通知中,已经废止了《2013版施工合同示范文本》,但实践中《2013版施工合同示范文本》仍然被广泛使用。

[2]林一主编:《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》,法律出版社2015年版,第166页;常设中国建设工程法律论坛第五工作组:《建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用》,法律出版社2018年版,第139~141页。