不平衡报价

一、基本解读

不平衡报价是施工企业在投标时经常采用的一种报价技巧,是指相对于常规报价而言,在工程项目的投标总价不变的前提下,根据招标文件载明的付款条件,有意识地调整投标文件中工程子项目的报价,如将某些子项目的单价定得高于常规价,同时将另一些子项目的单价定得低于常规价,从而在保证投标总价具有竞争力的同时,实现早回款或多结算的经济效益。

实践中,不平衡报价主要有以下几种模式:

第一,时间型不平衡。施工企业通过提高早期施工项目(如桩基工程等)的单价和降低后期施工项目(如装修工程、安装工程等)的单价,在投标总价保持不变的情况下实现早结算、早回款,降低前期资金周转成本。

第二,工程量型不平衡。施工企业通过研究招标图纸、招标工程量清单和勘察资料并结合类似工程施工经验,预测项目施工过程中实际可能发生的工程量与招标文件中载明的工程量之间的差异,调整不同子项目的单价实现不平衡报价。对施工过程中可能会增加工程量的项目,施工企业则调高该项目单价;预计施工过程中会减少工程量的项目,则调低单价。

第三,风险型不平衡。施工企业利用施工工期长且具有不确定性的特点,设法创造条件在项目变更时增加收益。例如,施工企业在报价时适当降低材料单价,抬高人工和机械设备台班费用。这样,在施工过程中进行补充项目报价时,人工费用可根据较高单价进行计算。又如,施工企业通过调高物价上涨较快的资源的调价系数和权重,将施工过程中发生调价的风险转移给发包人。

二、不平衡报价对投标和中标效力的影响

我国相关法律和行政法规没有禁止施工企业采用不平衡报价法进行报价。《2013版清单计价规范》第4条要求招标人将招标工程量清单作为招标文件的组成部分,且作为工程量清单计价的基础,是编制招标控制价、投标报价、计算工程量的依据之一。这就给施工企业报价时采用不平衡报价留下了空间。

《招标投标法》和《招标投标法实施条例》未对不平衡报价的效力作出明确规定。江苏高院《解答》第8条规定:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算……建设工程仅完成一小部分,如果合同不能履行的原因归责于发包人,因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的,可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”该条实际肯定了不平衡报价的效力,并对承包人(投标人)的利益作出了保护。

《2017版施工合同示范文本》中的部分条款对不平衡报价有一定规制作用。例如,10.4.1约定:“除专用合同条款另有约定外,变更估价按照本款约定处理:……(3)变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照4.4(商定或确定)确定变更工作的单价。”《2013版清单计价规范》9.6.2规定:“对于任一招标工程量清单项目,当因本节规定的工程量偏差和9.3规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时,可进行调整。当工程量增加15%以上时,增加部分的工程量的综合单价应予调低。当工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的综合单价应予以调高。”据此,当某一施工项目的实际工程量与工程量清单中载明的工程量偏差过大时,法院可以依据成本与利润构成的原则或具体案件情况,合理调整或变更项目单价,避免施工单位通过工程量型不平衡报价的方式取得不合理收益。

实践中,部分省市针对特定建设工程项目出台了招标管理办法,对不平衡报价作出了禁止、限制或者提示。

例如,2014年《安徽省财政厅关于进一步加强农业综合开发项目建设招标投标管理的意见》第4条规定:“各市招投标活动必须满足以下要求:……投标单位承诺投标文件中无不平衡报价,若单项子目单价过高或过低,经评标专家评审认定属于不平衡报价,直接以废标处理。”

又如,2014年《山东省房屋建筑和市政工程施工招标评标办法》附件二第3条规定:“商务标评审……对商务标中投标报价进行核对、比较、筛选,确认投标报价中是否存在……不平衡报价的内容,向投标人提出书面澄清、说明或补正要求……投标人采取不平衡报价,且构成恶意竞争的,评标委员会可作不利于投标人中标的评判。”

再如,2016年《深圳市住房和建设局关于印发<建设工程招标文件定性评审要素设置规则>的通知》第4条规定:“商务标一般通过计算机自动评审以下内容……是否存在不平衡报价情况……并指出不平衡报价、签订合同前应注意和澄清的事项。”

但应注意,上述招标管理办法的效力等级一般为部门规章或其他规范性文件,且各地区对规制不平衡报价的程度不一,由轻至重依次为提示、限制或作出负面评价、禁止。因此,在不存在《合同法》第52条的情形下,违反招标管理办法的相关规定并不会直接影响中标效力或导致中标合同中的不平衡报价条款无效。若发包人在评标时未发现不平衡报价并与承包人签订合同,在工程结算阶段提出招标过程中存在不平衡报价,并以违反地方招标管理办法为由主张不平衡报价条款无效的,审判机关应不予支持。

三、不平衡报价对建设工程施工合同效力和确认工程价款的影响

在施工企业通过不平衡报价的方式中标并与发包人签订了建设工程施工合同后,自然会主张按照合同约定的单价进行结算。当项目工程出现问题,如工程提前终止时,则可能出现施工企业“低中标高结算”的情况。此时发包人往往会提出抗辩,如主张双方签订的建设工程施工合同构成《合同法》第54条规定的显失公平之情形,要求变更(如进行调价)或撤销合同。司法实践中,法院通常会驳回发包人的这一请求,认为双方签订的施工合同真实有效,应按照合同约定履行各自的义务。发包人在签订施工合同时具有相应经验,应当意识到合同履行后可能发生的风险,不符合显失公平的构成要件。

例如,安徽高院(2018)皖民申1374号认为:“建筑行业中,相对于正常报价,还存在不平衡报价的投标报价方式。所谓不平衡报价,即工程项目的投标总价确定后,根据招标文件的付款条件,在不抬高总价以免影响中标(商务得分)的前提下,合理调整投标文件中子项目的报价,目的是在保证中标几率的同时,更早地取得工程进度款,更多地结算工程总价款。如早付款的项目或今后可能会增加工程量的项目,单价可以提高;反之,单价则可降低。”安徽高院认为根据涉案合同约定的项目单价进行计算,不存在显失公平的问题。

又如,泸州中院(2017)川05民终183号认为,在总价控制的招投标工程中,投标人根据工程量清单进行不平衡报价,是招投标行业的既有惯例。涉案承包人投标时的报价是投标文件的组成部分,发包人在确定中标单位之前,应当审查承包人的投标文件,包括包干总价及工程量清单对应的分部分项报价,发包人确定承包人中标、与承包人签订施工合同、在施工合同中约定工程变量执行承包人已有或者类似的分部分项报价的行为,足以证明发包人认可承包人的分部分项工程报价。同时,法院认为,判断单项工程报价是否存在显失公平或者重大误解,应当从工程项目整体的工程量及工程价款判断。承包人已同意根据四川省政府文件下调工程款,发包人单独就涉案单项工程主张存在显失公平或者重大误解,明显没有相应的事实根据和法律依据。

但是,如果施工过程中存在工程量大幅增加的情形,法院可能会认为按照不平衡报价中的项目单价计算违背诚实信用原则,并对工程价款作出调整。例如,丽水中院(2016)浙11民终585号认为,涉案工程招投标时虽然未禁止不平衡报价,但仍应在合理范围内进行。承包人在招投标和增加工程量等方面采取了不正当的手段,明显存在恶意。承包人不仅投标单价畸高,而且招投标范围以外增加的工程量比标底增加约10倍。上述行为不仅有违民事活动应遵循的诚实信用原则,更有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序。据此,法院对超过投标范围15%以内工程量按中标价计算工程价款,而对超过投标范围15%以外工程量按鉴定机构重新组价下浮后的造价作为工程价款。