分包人

一、基本解读

分包人亦称“分承包人”或“分包商”,是指在建设工程分包合同中承接分包任务的一方主体,是分包工程最终施工方,一般指非主体、非关键性工程施工或劳务作业方面承接工程的当事人。相关示范文本对“分包人”所作具体界定的表述虽略有不同,但核心意思都是一致的。比如,《FIDIC施工合同范本》1.1.2.8约定:“‘分包商’系指为完成部分工程,在合同中指名为分包商、或其后被任命为分包商的任何人员;以及这些人员各自财产所有权的合法继承人。”《2017版施工合同示范文本》1.1.2.6约定:“分包人:是指按照法律规定和合同约定,分包部分工程或工作,并与承包人签订分包合同的具有相应资质的法人。”国家发展和改革委员会、财政部、建设部等部门发布的《标准施工招标文件》(2007年版)1.1.2.5载明:“分包人:指从承包人处分包合同中某一部分工程,并与其签订分包合同的分包人。”

二、分包人的类型

按分包内容可将分包人分为专业分包人和劳务分包人:

1.专业分包人。专业分包人是指建设工程中,承包工程总包人或施工总包人主体结构外的其他专业工程的具有专业资质的企业。专业分包人对应的合同主体是总包人和专业承包人,分包对象为承包合同中的建设工程。在专业分包条件下,总包要对分包工程实施管理,总、分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任。《合同法》第272条第2款、《建设工程司法解释》第25条均作出规定。关于专业分包的相关内容,详见【2.34　专业分包】。

2.劳务分包人。劳务分包人是指承包施工总承包企业或者专业承包企业承包工程中具有劳务作业资质并从事劳务作业的企业。劳务分包人对应的合同主体是工程总包人或专业承包人,分包对象仅指向工程中的劳务,是计件或计时的施工劳务。劳务分包条件下,分包人可自行管理,并且只对总包或工程分包人负责,总包和工程分包人对发包人负责,劳务分包人对发包人不直接承担责任。关于劳务分包的相关内容,详见【2.36　劳务分包】。

三、分包人的资质管理

关于分包人的资质管理,《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质标准》等均对分包人的资质提出了要求:

1.《建筑法》对我国建筑施工企业的资质问题作出明确规定。第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”第29条第1款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

2.《建设工程质量管理条例》第18条第1款规定:“从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第25条第1款规定:“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”

3.《建筑业企业资质管理规定》第5条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别,各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”

4.《建筑业企业资质标准》中规定了专业承包资质标准和施工劳务企业资质标准。专业承包序列设有36个类别,一般分为3个等级(一级、二级、三级);施工劳务序列不分类别和等级,施工劳务资质承包范围中,获得资质的企业可以承包各类建筑劳务作业,不再受到限制。国家制度在不断改革完善,部分劳务资质已经取消或拟取消,部分劳务资质要合并。浙江、安徽、陕西等部分省份取消劳务资质试点工作已经开展。

四、关于分包人“背靠背”条款的效力

(一)对分包人“背靠背”条款效力的分歧

为了转移工程欠款的风险,总包人在进行工程分包时,可能在分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款,即实践中所称的“背靠背”条款,其核心是将总包人获得支付作为付款的前提条件。关于“背靠背”条款本身的效力问题,司法实践中主要有以下两种观点:

一种观点认为,该条款是总包人与分包人的真实意思表示,且不存在法律规定的合同条款无效的情形,应属有效条款。北京高院《解答》第22条明确肯定了“背靠背”条款的效力。丹东中院(2015)丹民一终字第00442号认为,“……总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款,该条款内容不违反法律强制性规定,是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识,根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定,该条款体现了当事人的意思自治,符合民法中自愿平等的原则,应为有效条款”。济南中院(2014)济民五终字第182号也认定“背靠背”条款有效。

另一种观点认为,该条款突破了合同相对性、违反公平原则,应属无效条款。北京一中院(2014)一中民终字第01260号认为,对付款条件的约定,显然将第三人付款的风险转移给分包人,该约定有违公平原则。

(二)“背靠背”条款有效,但适用上受到诸多条件的限制,总包人应承担更多的举证责任

北京高院《解答》第22条规定:“……因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

1.“背靠背”条款约定不明时,出于公平原则,应作有利于分包人的解释

若分包合同中仅约定“双方结算以总包人与建设单位的结算依据和条款为准”,未明确表述出“建设单位不付款则总包人无须支付”的意思,法院可能认定其付款期限约定不明,分包人可以在竣工验收后的合理期限内主张工程款。浙江高院(2008)浙民一终字第192号认为,虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定,但依据《合同法》的相关规定,合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的,施工方有权在工程竣工验收后,在合理期限内要求支付工程价款。

2.总包人不能证明建设单位未支付工程款且已积极主张债权的,不得对抗分包人的付款请求

总包人需要对其与建设单位之间的结算情况以及建设单位支付工程款的事实承担举证责任,同时证明其已经通过诉讼或仲裁的方式积极向建设单位主张到期债权。如果总包人长期怠于主张权利,则不能援引“背靠背”条款对抗分包人的付款请求。江苏高院(2014)苏民终字第0258号认为,总包人如无证据证明按约及时积极向业主追索工程欠款,也无证据证明业主有暂不能支付工程款的合理理由,总包人未积极地促成工程款全部到账,又以协议内容主张支付工程款的条件尚不具备,有违诚信,人民法院不予支持。

3.建设单位已支付的工程款远高于总包人应向分包人支付的工程款的,若总包人不能证明建设单位支付款项对应的工程项目,则不得对抗分包人的付款请求

“背靠背”条款中,不应将“建设单位向总包人付款”扩大解释为“建设单位向总包人支付全部工程款”,在总包人无法证明建设单位支付工程款对应的分包项目前提下,只要建设单位向总包人支付部分工程款,总包人向分包人付款的条件即获满足。福建高院(2010)闽民终字第344号认为,在未能证明业主支付的工程款相对应的工程项目,而其已收到的业主支付的工程款远远超过其应支付工程款的情况下,从公平合理的角度出发,应认定尚未支付工程款的付款条件已经成就,应支付该工程款。四川高院(2015)川民终字第18号也作出类似论述。

4.总包人不存在怠于行使权利的行为,且通过诉讼程序主张权利,分包人要求总包人未收到业主方款项的情况下支付工程款,总包人可以适用“背靠背”条款进行抗辩

总包人积极向发包人行使权利,已尽到举证责任,发包人实际未付款,且在“背靠背”条款约定具体、明确的情况下,分包人要求总包人在未收到业主款项的情况下支付工程款是没有理由的。济南中院(2014)济民五终字第182号认为,建设单位按照支付凭证向总包人拨付工程款,总包人再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款,总包人已经申请建设单位支付相应的款项,但是否支付,决定着总包人的付款条件是否成就,决定着分包人的付款请求应否得到支持。常州中院(2016)苏04民终0341号作出类似论述。