收缴非法所得

一、基本解读

收缴非法所得是指建设工程活动存在非法转包、违法分包、借用资质等违法情形时,人民法院将违法行为所取得的非法利益予以收缴的民事制裁措施。依据《建设工程司法解释》第4条的规定,收缴非法所得针对非法转包、违法分包和借用资质三种违法情形,责任主体是前述违法行为的“当事人”,包括实际施工人及其前手违法转包人、违法分包人、被挂靠人;收缴的对象是违法行为当事人已经实际取得的非法所得。

收缴非法所得与没收违法所得是两个既有明显区别又互相关联的概念。没收违法所得是指建设主管部门出于行政管理的考虑,将上述违法行为所产生的违法所得予以没收的行政处罚措施。两者的区别在于:第一,两者的性质不同。收缴非法所得是民事制裁措施,没收违法所得是行政处罚措施。第二,两者的法律依据不同。收缴非法所得的法律依据是民事法律及司法解释。根据《民法通则》第134条第3款的规定,人民法院审理民事案件,可以收缴进行非法活动的财物和非法所得。根据《建设工程司法解释》第4条的规定,人民法院可依据《民法通则》第134条的规定,收缴当事人因非法转包、违法分包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为已经取得的非法所得。《民法总则》第179条中相较于《民法通则》第134条第3款的规定,删除了“收缴进行非法活动的财物和非法所得”这一规定。虽然《民法总则》实施后并未废止《民法通则》,但根据新法优于旧法的原则,《民法总则》与《民法通则》的规定不一致时适用《民法总则》,这就使得收缴非法所得的民事制裁措施欠缺了法律依据。没收违法所得的法律依据是法律、行政法规或者部门规章。《建筑法》第65~67条,《建设工程质量管理条例》第60~62条,《招标投标法》第54条均规定了没收违法所得的行政处罚措施。第三,两者的实施主体不同。收缴非法所得由人民法院实施;没收违法所得由建设主管部门实施。

收缴非法所得和没收违法所得两者的关联在于:两者往往规范的是建设工程领域的同一个违法行为,均体现了现行法律体系对转包、违法分包、借用资质等违法行为的否定性评价,且通常两者在实施过程中存在竞合。

二、非法所得的界定及处理

(一)管理费、挂靠费、利润等的处理

有观点认为,施工单位因非法转包和违法分包所取的管理费、挂靠费和利润属于非法所得的范畴,可予以收缴。江苏高院《意见》第28条规定:“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人所支付的管理费,人民法院可以收缴。”福建高院《解答》第4条规定:“承包人因非法转包、违法分包建设工程已经取得的利益,或者建设施工企业因出借施工资质已经取得的利益,例如挂靠费、管理费等,人民法院可以根据《民法通则》第134条的规定予以收缴……”

也有观点认为,如果施工企业在招投标和施工过程中完成了相应的管理工作,非法转包、违法分包合同约定的管理费,可以按约收取,不应予以收缴。最高院(2017)民申2885号认为,《建设工程司法解释》第4条规定的目的是平衡利益关系,制裁违法行为,规范建筑市场、保证工程质量,是否收缴非法所得及数额的认定,应由人民法院结合案件实际情况及违法情节进行判断,不宜片面适用惩罚措施导致当事人利益严重失衡。江苏高院《2009审判工作纪要》规定:“因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费,如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招标投标过程中缴纳了相关费用,且建设工程经竣工验收合格的,可以参照合同约定收取管理费。”但江苏高院《解答》第6条又规定:“出借资质的一方或转包人要求按照合同约定支付管理费的,根据《建设工程司法解释》第4条规定,不予支持。”广东高院《解答》第26条规定:“违法分包、转包工程合同或挂靠合同中约定管理费,如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务,其主张参照合同约定收取劳务费用的,可予支持;实际施工人有证据证明合同约定的管理费用过高的,可依法予以调整……”最高院(2014)民提12号也认为,合同无效,双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是,由于总承包人承担了涉案工程的组织、管理等工作,此类工作也已经物化入涉案工程之中。因此,从不当得利返还的角度看,总承包人要求扣除相应的管理费,应予支持。

(二)工程价款的处理

实际施工人应当取得的工程价款不属于非法所得的范畴,依法应当予以保护。即便建设工程施工合同因转包、违法分包、挂靠行为无效,根据《建设工程司法解释》第2条的规定,建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持。《合同法》第58条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。由于实际施工人所有的资金投入已经物化为建设工程,无法返还,只能折价补偿。按照合同约定支付工程价款是折价补偿的具体方式,故工程款不属于非法所得的范畴。在司法实践中,尚未发现直接收缴实际施工人全部工程款的判例。

三、民事制裁措施与行政处罚措施竞合时的处理

鉴于收缴非法所得的民事制裁措施和没收违法所得的行政处罚措施针对的是同一个违法行为,其竞合时的处理应当遵循“一事不再理”和“一事不再罚”的原则。根据福建高院《解答》第4条的规定,对承包人因非法转包、违法分包建设工程已经取得的利益,或建筑施工企业因出借资质而已经取得的利益,建设行政机关已经予以行政处罚的,人民法院不应重复予以制裁。盐城中院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第25条也作出了类似的规定。2011年北京一中院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》规定:“在审判实践中,出现因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效,可以给违法一方所在地建设行政主管部门提出司法建议,建议由建设行政主管部门按照《建筑法》的规定进行处罚,不宜在案件中直接涉及。”