无效合同的保修责任

一、基本解读

无效合同的保修责任是指在施工合同无效的情形下,承包人仍应当按照法律规定对工程质量承担保修责任。

《建筑法》第62条第1款规定:“建筑工程实行质量保修制度。”《建设工程质量管理条例》对于保修范围、保修期限、保修责任等作出规定,住建部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》(建质〔2017〕138号)则对工程质量保证金的预留和返还作出规定。在建设工程施工合同有效情形下,发包人要求承包人依法依约承担工程质量保修责任及预留工程质量保证金并无争议。

《建设工程司法解释(二)》第3条规定:“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”上述条款确定了建设工程施工合同无效情形下的工程质量损失赔偿,但并未明确说明建设工程施工合同无效情形下质量保修责任的承担及关于工程质量保证金的约定应如何处理。因此,在实践中,对于合同无效情形下,承包人如何承担质量保修责任以及是否能依约预留工程质量保证金存在一定的争议。

二、建设工程施工合同无效,承包人亦应承担质量保修责任

质量保修责任既是《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定的承包人的法定责任,同时一般亦是合同约定应承担的责任,在住建部发布的各版本的《建设工程施工合同(示范文本)》中,工程质量保修书一直是附件内容之一。浙江高院《解答》第20条规定:“合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力?建设工程施工合同无效,不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定,请求承包人承担工程质量责任。”北京高院《解答》第31条、安徽高院《意见》第14条等亦作出了类似规定。因质量保修责任系承包人的法定责任,即使合同无效,其仍应承担法定责任当无异议,故纵观各地高院意见,在合同无效的情形下,承包人亦承担工程质量保修责任为通说。

值得注意的是,有部分观点认为,如承包人无资质则不能承担维修义务,只能承担维修费用。江苏高院《指南》规定:“(八)建设工程施工合同无效的工程质量保修……在履行保修责任的方式上,如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的,则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的,则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍,来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务,也可由发包人自行维修,修复的费用由承包人承担。”上海市浦东新区法院(2012)浦民一(民)初字第24740号认为:“原告并不具备施工资质,其当然也不具备承担维修的能力。对于原告施工范围内的保修问题,应由其承担保修所产生的费用。”

三、建设工程施工合同无效,发包人是否能预留工程质量保证金

多数观点认为,建设工程施工合同无效情形下,发包人可以预留工程质量保证金,该观点的理由主要是,如承包人因合同无效而提前获取工程质量保证金,系因无效获得更多的利益,鼓励了承包人违法承包工程。北京高院《解答》第31条第3款规定:“建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的,承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的,应予支持。”安徽高院《意见》第14条规定:“建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的,承包人应承担相应的工程保修义务和责任,发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”最高院(2012)民申字第1332-1号认为,工程施工分包协议无效,但是协议中关于质量保证期及质量保证金的约定,对双方当事人仍然具有法律约束力,施工人对涉案工程仍应承担维修义务,因二审期间工程的质量保证期尚未届满,故对施工人要求返还质量保证金的诉讼请求未予支持,并无不当。

少数观点认为,建设工程施工合同无效的情形下,不能预留工程质量保证金。该观点的理由主要是,合同无效后关于工程质量保证金的约定亦无效,《建设工程司法解释》第2条仅明确合同无效情形下应参照合同折价补偿,而未明确合同约定的付款期限亦应参照。如最高院(2017)最高法民终766号认为,涉案建设工程施工合同无效,双方约定备案的建设工程施工合同包括招投标文件作废,故上诉人关于依据建设工程施工合同及招投标文件应预留5%工程款作为质量保修金的主张,缺乏依据。最高院(2015)民申字第231号认为,由于合同为无效,合同中对于质保金的约定亦为无效约定,因此,再审申请人提出的应预留质保金的主张不能成立。

在实践中,对于合同无效不预留工程质量保证金这一观点,有一个明显的障碍是工程质量保证金第三方托管制度。目前多地住建部门规定,工程质量保证金的预留及返还应按当地的工程质量保证金管理细则执行,并缴纳至专款账户进行第三方托管。如《合肥市建筑工程质量保证金管理实施细则》第3条规定:“在本市行政区域内的保证金的预留、使用和返还等应遵守本实施细则。市建设行政主管部门对本地区保证金的预留、使用和返还进行监管,具体工作委托市建筑工程质量监督机构(以下简称质量监督机构)实施。”第7条规定:“社会投资项目保证金预留数额不低于工程价款预算总额的3%。发承包双方应在施工合同中约定,将保证金委托本市金融机构托管,并签订《建筑工程质量保证金托管协议书》。”第16条规定:“受托银行未接到质量监督机构出具的《建筑工程质量保证金返还通知单》或《建筑工程维修费用支付单》的,不得擅自返还或挪用保证金。”其他如《山东省建设工程质量保证金管理实施细则(暂行)》第5条、《宣城市建设工程质量保证金管理实施细则》第10条、《六安市建设工程质量保证金管理实施细则》第4条等,均规定了质量保证金的第三方托管制度。工程质量保证金第三方托管制度使得合同无效不预留保证金的裁判观点,在实践中与住建部门规定发生冲突及难以执行的问题。

已缴纳至第三方托管账户的质量保证金应归属于发包人还是承包人目前尚无定论,发包人、承包人、住建部门、托管机构之间的关系难以界定,第三方托管账户的执行亦存在极大的困难。故在目前裁判实践中,如发包人已按当地住建部门的要求将质量保证金缴纳至第三方托管账户,裁判机构多采取回避的态度,认定发承包人双方关于工程质量保证金的返还应按当地住建部门规定或第三方托管协议执行。如合肥中院(2017)皖01执复56号认为:“工程质量保证金是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。庐阳区人民法院依据《宁国市建设工程“质量保证金”托管协议书》的约定,裁定将已扣划的工程质量保证金返还宁国市住房和城乡建设委员会指定账户,符合法律规定。”