无效合同的折价补偿

一、基本解读

《建设工程司法解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”该条款确立了建设工程施工合同无效情形下的折价补偿原则。《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”因建设工程施工合同针对对象系不动产,合同的履约过程是将施工方的劳动和建筑材料物化至建筑产品的过程,因此,合同被确认无效后难以适用恢复原状的返还原则,只能采用折价补偿的方式进行处理。而且,根据《物权法》第147条的规定,建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此,建设工程施工合同无效后,不宜判决发包人向承包人返还财产。[1]

关于折价补偿的标准为何参照合同约定,最高院在《建设工程司法解释》答记者问中表示,“从建设工程施工合同的实际履行情况看,当合同被确认无效后,有两种折价补偿方式:一是以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值,考虑到目前我国建筑市场的实际情况,有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低,如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿,将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可以节省鉴定费用,提高诉讼效率。因此,通过对以上两种折价补偿方案的比较,根据我国建筑行业的现状,衡平合同各方当事人的利益,在《解释》第二条规定,建设工程施工合同被确认无效以后,建设工程质量合格的,可以参照合同约定结算工程价款”[2]。

二、合同被确认无效后发包人可以主张参照合同约定支付工程价款

因《建设工程司法解释》第2条仅规定了承包人可请求参照合同约定支付工程价款,因此在实践中对于发包人是否可以请求参照合同约定支付工程价款存在不同意见。目前通说认为,在民事活动中,双方当事人的权利义务是平等的,《建设工程司法解释》第2条确定的是折价补偿原则,并未否认发包人可以适用该原则,因此发包人请求参照合同约定支付工程价款的,亦应予以支持。各地高院对此问题的意见均采用了这一观点。江苏高院《指南》规定:“五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题……(三)按照法释〔2004〕14号第二条规定,发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款。法释〔2004〕14号第二条规定了承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。相反,发包人是否也有权请求参照合同约定支付工程价款呢?回答是肯定的。一是建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人,既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款,根据权利对等原则,发包人理所当然也应享有此权利。二是从法释〔2004〕14 号第二条规定的目的和文义内容来看,并没有排斥、否定发包人的适用问题……”北京高院《解答》第17条、浙江高院《解答》第13条、广东高院《解答》第6条、重庆高院《解答》第16条、山东高院《2011审判工作纪要》建设工程施工合同部分第4条、湖北高院《2013审判工作纪要》第33条、福建高院《解答》第5条均明确规定了发包人亦可请求参照合同约定支付工程价款。

三、当事人只能请求参照合同约定支付工程价款,而不得请求按其他方式计算工程价款

少数观点认为,《建设工程司法解释》第2条规定赋予了承包人选择参照合同约定支付工程价款的权利,但并未排除承包人请求按其他方式计算工程价款的权利,因此,当事人可以选择参照合同约定进行结算,也可以选择请求通过鉴定等方式按照定额等方式计算工程价款。目前通说认为,《建设工程司法解释》第2条并未赋予承包人选择的权利,建设工程确认无效之后,仍然要尊重合同中有关工程结算的约定,无论当事人选择与否,均应参照合同约定进行结算,当事人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的,一般不予支持。

江苏高院《解答》第4条载明:“建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的,如何处理?建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,发包人和承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。(备注:最高人民法院2011年6月29日给我院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复指出:《建设工程司法解释》第2条确立了建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则,即参照合同约定支付工程价款。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据该条规定精神,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。)”

四、折价补偿时不应扣除利润

少数观点认为,《建设工程司法解释》第4条规定,“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。承包人不能因无效合同获得利益,折价补偿的只能是承包人的成本价,不具备建筑施工资质的实际施工人因承建工程取得的利润,属于非法所得,应予扣除。目前通说认为,如因合同无效而扣除利润,则该利润被发包人获得,发包人依据无效合同取得了承包人应得的利润,与合同无效的处理原则不符,因此在折价补偿时不应扣除利润;另从实践看,工程价款计算方式较为特殊,要从建设工程价款中区分出利润未必可行,成本太高,而且根据不同的计算方式和依据,结果也不相同。[3]

北京高院《解答》第17条规定:“发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持。”福建高院《解答》第4条规定:“问:发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同,承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的,超过部分是否应予收缴?……答:承包人无相应施工资质,所签订的建设工程施工合同虽然无效,但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条规定:‘建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。’因此,对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。”最高院(2017)民终360号认为,涉案工程的价值为工程造价,包括规费和利润,私法救济目的是使双方的利益恢复均衡,如果自折价补偿款中扣减部分规费和利润,则发包人既享有工程项目的价值,又未支付足额对价就获得额外利益,不符合无效合同的处理原则。

[1] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第23页。

[2] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第8~9页。

[3]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第32页。