承包人联合体

一、基本解读

承包人联合体是工程承包单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位结合而组成的一种组织形式。两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个承包人的身份共同承包,一般适用于大型的或结构复杂的建设项目。联合体承包有利于增强承包人的履约能力,提高项目管理水平,保证工程质量和投资效益。随着工程建设项目规模越来越大,对专业技术水平的要求也越来越高,联合体承包在一定程度上成为填补企业资源和技术缺口,提高企业竞争力以及分散、降低企业经营风险,适应当前市场环境的一种良好方式。

联合体承包为中国法律所允许。《建筑法》第27条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包……”《招标投标法》第31条第1款规定:“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。”《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)规定,工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。住建部《“十三五”装配式建筑行动方案》(建科〔2017〕77号)第6项规定:“……设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目……”江苏、天津、湖北、江西、新疆、山东等诸多省级行政区皆出台了相应文件对联合体承包予以认可,例如,江苏省人民政府发布的《省政府关于加快推进建筑业发展率先建成建筑强省的意见》(苏政发〔2011〕58号)第2条第4项规定:“……引导管控能力强、市场信誉好、技术装备先进的企业,通过联合承包等形式参与省内重大基础设施工程建设……”《湖北省建筑市场管理条例》第15条规定:“两个以上的承包单位联合承包工程,资质类别不同的,按照各方资质证书许可范围承揽工程;资质类别相同的,按照较低资质等级许可范围承揽工程。实行联合承包的,应当明确主承包单位,由其负责整个工程项目的总体协调。”

实务中,也有个别省份在工程总承包中禁止联合体承包,如吉林省住房和城乡建设厅《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》(建办〔2017〕50号)第3条规定:“为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任,切实做到由工程总承包单位负总责,确保工程投资不超投资限额,我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽,不得采用联合体方式承揽。”但是类似规定并非效力性强制性规定,并不能影响相应协议的法律效力。

二、联合体的性质及资质要求

关于工程建设联合体的法律性质,我国相关法律未作出明确的规定。根据《招标投标法》第31条第4款的规定,联合体的组成必须是自愿的,招标人不得强制要求投标人组成联合体共同投标。有观点认为,通过对工程建设联合体成立方式、各方的权利和义务、责任的承担方式等的分析来看,工程建设联合体的法律性质属于民法上的合伙,联合体各方就是合伙人,联合体各方之间的权利义务应当按照合伙的规定来界定。司法实践中,四川高院(2017)川民申2262号认为,按照《民法通则》第52条的规定,联合体属于“合伙型联营”。联合体也并非一个独立的法人机构,这点从《工程总承包合同示范文本》中关于联合体的界定也可以看出。该示范文本1.1.7约定:“联合体,指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的,作为工程承包人的临时机构,联合体各方向发包人承担连带责任。联合体各方应指定一方作为牵头人。”

《建筑法》第27条第2款对联合体的资质进行了规定:“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《招标投标法》第31条第2款进一步规定:“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。”地方高院在实务中亦如此处理,山东高院《意见》第24条规定:“对两个或两个以上的建筑施工企业联合承包建筑工程,应审查每一个承包人的承包资格,并按照资质等级低的施工企业的业务许可范围签订合同,符合上述条件的共同承包合同,应认定有效。”由此可知,对于同一专业组成的联合体,其资质等级的确定应当按照“就低不就高”的原则来进行。同时,应当注意到该条规定的前提是针对“同一专业”。

三、联合体承包的责任承担问题

联合体对外是“以一个承包人的身份共同承包”,联合体对外承包应以所有组成联合体各方共同的名义进行,不能以其中一个主体或者两个主体(存在两个以上主体的情况下)的名义进行。《建筑法》第27条第1款规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”《招标投标法》第31条也规定:“……联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任……”故联合体承包作为“共同承包”,每一个承包方均对承包合同的履行承担连带责任。

根据《认定查处办法》第8条的规定,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。根据该办法第10条的规定,如果联合体承包的其中一方不进行施工也未参与实际施工与组织管理,实为出借资质,向他人收取管理费等类似费用的,本质上即为以联合体为名而实施的变相挂靠行为,其已经不属于联合体承包。安徽高院(2015)皖民二终字第00624号认为,联合体一方通过《工程承包协议书》的形式,将该工程交给他人施工,从中收取管理费,实质系挂靠经营行为。根据《建设工程司法解释》第1条以及《建设工程司法解释(二)》第4条的规定,挂靠导致建设工程施工合同无效,在此种情形下,挂靠人与被挂靠人应当向发包人承担连带责任。