违法分包

一、基本解读

违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规的规定或者施工合同中关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

《建设工程质量管理条例》《房建市政分包管理办法》《认定查处办法》已对违法分包行为进行了明确界定。《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定:“本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《房建市政分包管理办法》第14条规定:“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为,属于违法分包:(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;(二)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”《认定查处办法》第12条规定:“存在下列情形之一的,属于违法分包:(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

二、违法分包应承担的行政责任

违法分包人往往将工程违法分包给不具备相应施工资质的单位或个人,逃避相应施工资质管理要求。该行为损害了发包人合法权益,增加了工程质量风险,严重扰乱了建筑市场管理秩序,故违法分包行为被法律所禁止。《认定查处办法》第15条第2项规定:“对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。”《建筑法》第67条规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第62条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”《认定查处办法》第15条第6项规定:“对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,应当依法按照情节严重情形给予处罚。”第15条第7项规定:“因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的,应当依法按照情节严重情形给予处罚。”第17条亦规定:“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。”

三、违法分包对合同效力的影响

总承包人在与发包人订立建设工程施工合同后,违反法律规定将工程违法分包给第三人,此时总承包人必定存在双层合同关系,即与发包人之间的建设工程施工合同关系以及与违法分包人之间的建设工程分包合同关系。对两者的合同效力,应结合相应司法解释、司法裁判进行具体法律分析。

发包人与承包人签订的建设工程施工合同的缔约主体适格,与分包合同相互独立,根据《建设工程质量管理条例》《房建市政分包管理办法》《认定查处办法》的规定,“施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的”即属于违法分包的一种情形,总承包人在订立施工合同后的违法分包行为超出了发包人的认知能力,使发包人无法预料,侵害了发包人的合法权利。且发包人与承包人确立建设工程施工合同关系是承包人进行违法分包的必要条件,必定发生于违法分包之前,因承包人之后的单方面转包行为而否定施工合同的效力,对发包人而言,显失公平。故,在发包人与承包人双方意思表示真实、一致且不违反法律、行政法规强制性规定的情况下,应认定发包人与承包人签订的建设工程施工合同有效。例如,重庆高院(2014)民终字第00013号即认为,“该总承包合同为建设工程施工合同,且不具有《合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定的无效情形,故该总承包合同有效。因劳务公司仅具有劳务分包资质,亦无相应工程所需的建筑承包资质,故属违法分包,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定,双方所签订劳务施工合同无效”。浙江高院(2017)浙民终249号亦持此观点。

但应注意,发包人与承包人签订的建设工程施工合同虽不因总承包人的违法分包行为而无效,但根据《建设工程司法解释》第8条第4款的规定,发包人有权解除建设工程施工合同,并要求总承包人承担违约责任。

对于总承包人与违法分包人之间的建设工程分包合同的效力,相关法律和司法判例已明确其无效。《建设工程司法解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”最高院(2016)最高法民终716号即认为:“根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,周某与唐某系自然人,不具备从事建筑工程承包和建筑工程劳务分包的相关资质,故承包人与周某签订的《建筑工程施工合同》、周某与唐某签订的《劳务分包合同》违反法律规定为无效合同。”最高院(2014)民申字第604号亦认为:“根据《建筑法》第二十八条‘禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人’以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条‘承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效’,该《专业分包工程合同》应为无效。”