专业分包

一、基本解读

专业分包,又称专业工程分包,是指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程承包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。根据《房建市政分包管理办法》第5条的规定,施工分包分为两种:一种是专业分包,另一种是劳务分包。由于部分建设工程投资额大、图纸复杂、技术难度高,分部分项工程步骤繁多,专业性极强,因此需要多方面人员的配合才能完成。将专业工程分包给具有资质的建筑单位,有助于充分发挥各自的优势、降低建设成本、提高工程质量。但是这也造成了管理难度的增加、各专业分包单位之间的配合以及交叉作业衔接等问题。

对于何谓专业工程,法律上并未明确界定。依照住建部《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)的规定,“专业工程分包”的业务范围为地基基础工程、起重设备安装工程、电子与智能化工程、防水防腐保温工程、桥梁工程、消防设施工程、钢结构工程、环保工程、特种工程等36种类别,“劳务作业”不分类别和等级。

二、专业分包与违法分包

我国法律允许对专业工程进行分包,但是在分包的时候应当注意符合法律法规的规定,否则就有可能构成违法分包。其主要法律依据为《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《认定查处办法》的相关规定。

《建筑法》第29条第1款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”该条第3款规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《招标投标法》第48条第2款规定:“中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。”自2019年1月1日起施行的《认定查处办法》第12条规定:“存在下列情形之一的,属于违法分包:……(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

若专业分包行为属于违法分包,则会导致建设工程分包合同因违反效力性强制性规定而无效。

三、专业分包单位与总承包单位对分包工程质量承担连带责任

对于专业分包单位须与总承包单位对分包工程承担连带责任,法律已有明确规定。如《建筑法》第29条第2款规定:“……分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《招标投标法》第48条第3款规定:“中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。”《房建市政分包管理办法》第16条亦有相应规定,即专业分包工程承包人须与总承包人共同就专业分包工程对建设单位承担连带责任。司法实践中亦有据此作出认定的相应判决。例如,最高院(2016)民终267号即依据《建筑法》第29条第2款的规定,支持了发包人要求专业分包工程承包人就未能保证安全生产导致发生事故造成的经济损失,与总承包人承担连带赔偿责任的主张。

四、总承包合同无效对专业工程分包合同效力的影响

对于总承包合同无效是否会导致专业工程分包合同无效的问题,法律并无明确规定,司法实践中存有争议。

一种观点认为,总包合同无效,分包合同也自然无效。其主要理由为:专业工程分包合同虽然独立于总承包合同,但总承包合同仍是签订、履行专业工程分包合同的前提和基础。因为专业分包合同可以看作总承包合同的从合同,主合同无效,从合同当然无效。例如,云南高院(2010)云高民一终字第139号认为,发包人与承包人签订的总承包合同是无效的,总承包合同无效,故承包人与分包人签订的分包合同也应无效。

另一种观点则认为,应坚守合同的相对性,认为总承包合同的效力不影响分包合同的效力。其主要理由为:总承包合同与专业工程分包合同分属不同的合同主体,从法律上是两个独立成立的合同,总承包合同的效力并不影响专业工程分包合同效力,即使总承包合同无效,也并不意味着专业工程分包合同当然无效。若专业工程分包合同因总承包合同无效而无法继续履行,也并不意味着专业工程分包合同无效。合同无效与合同无法履行在法律上是两个完全不同的概念。例如,最高院(2016)最高法民再53号认为,发包人与承包人之间签订的总包合同和承包人与分包人之间签订的《和解协议》,尽管在合同内容上有一定的关联性,但从法律上是两个独立的合同,不具有主从关系。河北高院(2014)冀立民终字第64号亦认为,关于合同属性问题,本案系建设工程施工合同纠纷,涉案合同与总包合同分属不同的合同主体,各自成立,在合同性质上亦不存在主从关系。

结合前面的陈述,为了更好地解决总承包无效是否会导致专业工程分包合同无效的问题,宜从专业分包合同的性质、专业分包合同是否违反《建筑法》《建设工程质量管理条例》《认定查处办法》的禁止性规定等方面进行综合判断,不能仅从总承包合同的效力本身来判断专业分包合同的效力。