指定分包

一、基本解读

指定分包俗称“甲定分包”或“甲指分包”,是由业主(或工程师)挑选或指定项目实施、货物采购的分包商的行为。其主要区别于由总承包单位自主选择分包商的方式。指定分包可以在招标文件中指定,可以由业主提供一些可供选择的分包商名单,总承包商从这些名单中选择某些专业或某部分工作的分包商,也可在项目开工后由业主或工程师根据合同约定指定分包商。[1]指定分包在国际工程中常见。根据《FIDIC施工合同条件》第5条的约定,指定分包商一般指合同约定的指定分包商或者工程师根据“变更和调整”条款指示承包商雇用的分包商。

二、指定分包的合同及相关条款的效力

(一)指定分包合同的效力

目前有部分部门规章及地方法规对指定分包作出了禁止性规定,但并没有法律规定因指定分包而导致分包人与承包人之间签订的分包合同无效。《工程建设项目施工招标投标办法》(国家九部委局令第23号)第66条规定:“招标人不得直接指定分包人。”《房建市政分包管理办法》第7条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”《上海市建设工程质量和安全管理条例》(上海市人大常委会公告第42号)第13条第1款规定:“建设单位应当依法将建设工程发包给具有相应资质等级的单位,不得将建设工程肢解发包或者指定分包单位。”《云南省招标投标条例》(云南省人大常委会公告第57号)第38条第4款规定:“招标人不得指定分包人,不得同意中标人将主体、关键性工作分包他人。”但这些部门规章及地方法规并非效力性强制性规定,应不影响合同的效力,不能据此认定指定分包情况下签订的分包合同无效。江苏高院(2015)苏民终字第00544号认为,指定分包的分包合同在分包人具备相应资质的情况下,分包合同有效。

(二)建设工程施工合同的效力

根据《建设工程司法解释》第1条、第4条以及《建设工程司法解释(二)》第1条、第2条的规定,指定分包不属于导致建设工程施工合同无效的情形。指定分包不影响发包人与总承包人之间的施工合同的效力。最高院(2015)民一终字第104号认为,指定分包并不当然导致建设工程施工合同无效。

(三)指定分包合同中“背靠背”条款的效力

发包人在我国的建筑市场中一般占据主导地位,其拖欠总承包人工程款的现象并不罕见。为了转移工程欠款的风险,总承包人在进行工程分包时,可能在分包协议中约定以发包人(业主、建设单位)向总承包人支付工程款作为其向分包人支付工程款的前提条件。如合同中约定:在业主向总承包商支付工程款一定期限后,总承包商向分包商支付相应工程款。若业主延迟或拒付工程款时,总承包商的付款义务相应延期。此类条款在实践中俗称“背靠背”条款。详见【3.52　价款背靠背条款】。

“背靠背”条款作为承包人控制指定分包风险的一种手段,并不一定能阻却发包人支付价款前承包人对指定分包人的付款义务。司法实践中关于“背靠背”条款的相关法律问题并没有统一的裁判标准。关于“背靠背”条款的效力问题,司法实践中主要有三种观点。第一种观点认为:“背靠背”条款无效,因为“背靠背”条款突破了合同的相对性。“背靠背”条款将风险转移给分包人,违背了公平原则。第二种观点认为:若分包合同有效,则“背靠背”条款有效。第三种观点认为:“背靠背”条款有效,但在其适用上受到诸多条件的限制,且总承包人应承担更多的举证责任。如北京高院《解答》第22条规定:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

但应注意的是,有观点认为如果建设工程施工合同本身无效,则合同中约定的“背靠背”条款亦应无效。如最高院(2017)最高法民申4349号认为,分包合同无效,其中的“背靠背”条款无效。

三、指定分包的法律后果

(一)指定分包中发包人的责任

对于发包人而言,当指定分包工程因指定分包人的原因出现了质量问题,发包人应当承担相应过错责任。《建设工程司法解释》第12条第1款对此明确规定,发包人具有下列情形之一,造成工程质量缺陷,应当承担过错责任:提供的设计有缺陷;提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;直接指定分包人分包专业工程。由于工程实践过程复杂,发包人、总承包人和指定分包人之间往往存在混合过错,因此在确定发包人的过错时,应当结合考虑其他两方的过错,发包人应在其过错范围内承担责任。例如,新疆高院(2014)新民一终字第88号认为,发包人、承包人等各方皆存在过错的,应综合考虑案件情况,就其过错的程度承担民事责任。

(二)指定分包中总承包人的责任

指定分包人虽然是由发包人选择确定的,但与指定分包人签订分包合同的主体是总承包人。指定分包人接受总承包人的管理。如果总承包人对指定分包人收取了一定的管理费或服务费,总承包人需要履行合同约定的义务。《建筑法》第29条第2款规定:“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”如果总承包人在管理过程中存在过错并造成了质量问题,总承包人应当就工程质量承担相应的过错责任。《建设工程司法解释》第12条第2款规定:“承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。”北京高院《解答》第29条规定:“承包人具有下列情形之一的,应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错:(1)承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题,而没有及时提出意见和建议并继续施工的;(2)承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的;(3)对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工的。前述情形下,因工程质量存在缺陷造成第三人损失的,由发包人与承包人承担连带责任。”最高院(2016)最高法民终476号认为,发包人与总承包人约定了总承包人的协调管理义务,总承包人收取了相应的配合费、管理费。因此,总承包人应当履行协调配合的义务。

(三)指定分包人的责任

指定分包人按照分包合同的约定,向承包人承担相应的义务。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其承担违约责任的具体情形主要有:质量问题、工期逾期、履行不能和拒绝履行等。

指定分包人与总承包人就工程质量共同向发包人承担责任。《建设工程司法解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《建设工程质量管理条例》第41条规定:“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”贵州高院(2017)黔民终881号认为,承包人、分包人和实际施工人应就工程质量向发包人承担连带责任。

[1]何伯森主编:《国际工程承包》,中国建筑工业出版社2007年版,第240页。