项目代建

一、基本解读

项目代建,滥觞于2004年7月16日国务院出台的《关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)第3部分第5条的规定,是指对非经营性政府投资项目通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位的工程管理模式。该文件规定的代建模式适用的项目为非经营性政府投资项目;代建人需通过招标等方式选定。实施代建制度,以代建人的管理代替行政管理,从而克服政府投资工程中管理机构臃肿、专业化程度低、腐败滋生、超概算、超规模、超工期等弊端。此后,在民营工程项目中也广泛地沿用了代建制的模式。

在性质上,司法实践中有观点认为,建设工程项目代建制的显著特征在于业主不亲自实施工程项目的建设管理,而是委托给代建人履行项目管理职责,因此,委托代建合同符合《合同法》规定的委托合同的特征,委托代建合同与建设工程施工合同具有本质区别。

二、委托代建关系与施工合同关系两者各自独立,原则上应当根据施工合同的相对性,由代建人向承包人支付工程款

按照代建的流程,委托人与代建人之间先签订委托代建合同,之后代建人与承包人签订建设工程施工合同,两个法律关系具有先后顺序且各自独立。有观点认为,在审理建设工程施工合同纠纷案件中,不宜追加委托人为当事人,不宜判令委托人对代建人欠付的工程款承担连带清偿责任。在代建人未向承包人支付工程款的场合,原则上承包人须根据合同相对性,向代建人主张支付工程款。如最高院(2018)最高法民申1191号认为,委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。根据合同相对性原理,发包方向施工方支付工程款,与委托人向代建人支付工程代建费用,是基于两个不同的法律关系产生的合同义务,发包人不负有向施工单位支付工程款的义务。此外,最高院(2018)最高法民终59号亦认为,从代建的角度讲,委托代建与工程施工是两个独立的法律关系,不应由委托人对工程欠款承担连带责任。

不同的司法观点则认为,委托人与代建人应当共同对建设工程合同的履行承担连带责任。如深圳中院《意见》第4条规定:“建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人,发包人以自己名义实际履行合同的,建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任,但建设工程合同明确仅由受托人、委托人或发包人承担合同义务的除外。”

三、代建模式下,《合同法》第402条、第403条适用的可能性

司法实践多主张代建模式下的委托代建法律关系属民事法律关系,委托代建协议(尤其是自主委托代建项目)适用《合同法》关于委托合同的相关规定,少数观点提出鉴于非经营性政府投资项目委托代建关系的行政色彩,应当审慎地适用《合同法》第402条、第403条等规定。

江苏高院(2014)苏民终字第00419号认为,代建人虽提供了与委托人的委托建设协议,但没有证据证明承包人在订立合同时知道其与委托人之间的委托关系,以及其在履行合同过程中曾向承包人披露过委托人的情况。故涉案施工合同直接约束承包人与代建人,由代建人依约承担工程款给付责任。使用单位并非本案建设工程法律关系的主体,承包人以使用人是工程的实际建设者且已参与到相关事务中为由主张其承担连带责任于法无据。依照《合同法》第403条之规定,“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人……”故根据承包人的诉请判决代建人单独承担工程款支付义务,即支持了在委托代建关系披露后,赋予承包人的选择权。

湖北高院(2017)鄂民终388号则认为,委托代建协议受《合同法》关于委托合同的规定调整。该协议明确约定工程由代建人以自己的名义聘请施工单位建设并承担全部费用,且独立承担因施工过程中所产生的一切纠纷、安全事故等全部法律责任。故承包人明知存在委托代建关系且代建协议中约定建设工程的全部法律责任由代建人承担的情况下,仍与后者签订施工合同并实际履行,上述事实表明承包人签约时明知委托代理关系,且认可施工合同只约束承包人与代建人。根据《合同法》第402条但书之规定,“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”,承包人仅能向代建人而无权向委托人主张工程款。

与此不同的是,广东高院(2014)粤高法民终字第18号判决从非经营性政府投资项目委托代建的核心目的出发,进一步限制《合同法》第402条的适用。其认为委托代建合同与合同法规定的委托合同有重大区别。首先,国家在非经营性政府投资项目中推行代建制,目的是使代建人作为项目建设期法人,全权负责项目建设全过程的组织管理,通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为,控制项目投资规模、风险。其次,涉案工程属于行政强制规定必须委托代建的工程,委托人不能决定是否进行委托施工,也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同,此类合同带有明显的行政管理色彩。最后,合同约定代建人的职责包括进行施工招标选择施工单位、签订施工合同,负责项目全部工程质量,承担工期延误的责任等,表明其实际成为该建设项目的项目法人,应独立对外承担法律责任。因此,代建人依据《合同法》关于委托合同的第402条之规定,主张其与承包人签订的施工合同应直接约束某交通局与承包人的抗辩,既与合同不符,亦有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的。[1]

四、在工程款事实上均由业主支付等情况下,由业主(委托人)单独承担工程款支付义务,代建人不承担付款义务

当代建合同中明确约定业主付款且工程款由业主实际支付的,代建人不承担工程款支付义务。在这种情形中,代建人与承包人订立施工合同未超出委托人的授权范围,且施工合同明确约定合同价款由业主直接支付给承包人,故承包人在订立合同时应知道委托代理关系的存在;在施工过程中,由业主直接向承包人支付工程款,其亦应知晓承包人系工程施工人。因此,虽然是代建人与承包人订立建设工程施工合同,但代建人只是名义发包人,业主(委托人)才是实质发包人,工程价款的付款主体应为且仅为业主。同理,如果施工合同约定工程款由代建人支付,但委托代建合同中约定工程款由业主支付,且施工中工程款始终由业主实际支付的,则应由业主履行工程款支付义务,代建人不承担工程款支付义务。

五、若委托人在施工中履行了本应由代建人(发包人)履行的部分施工合同主要义务的,则委托人与代建人就工程款承担连带清偿责任

在委托代建中,如果委托人履行了施工合同项下部分代建人(发包人)的主要义务,如支付了一些工程款等,属于委托人僭越委托合同的内容,直接参与了施工合同的履行,此时构成债务加入(并存的债务承担),承包人有权要求委托人与代建人承担连带清偿责任。如广东高院(2014)粤高法民终字第18号认为,委托代建合同约定代建人作为发包人负责施工单位的招标工作,但实际上,委托人作为招标人确定了施工单位,然后授权代建人与中标单位签订施工合同。之后三方签订补充协议,明确代建人代委托人向承包人支付工程款的行为视为委托人直接付款,承包人直接向委托人(业主)开具工程款发票,其余事项继续按施工合同执行。这表明委托人以发包人的身份参与了涉案工程的招标,履行了代建人作为项目法人应承担的部分责任。因此,法院支持了承包人要求委托人就涉案工程款承担连带责任的诉讼请求。

[1]秦旺:《建设工程造价结算前沿问题研究》,载《法律适用》2017年第5期。