非工程所有人发包

一、基本解读

非工程所有权人发包是指不具备建设项目所有权的发包人在取得项目发包资格后将工程发包给承包人的行为。一般情况下,发包人也是建设项目的所有权人。但在某些特殊情形下,发包人可能并非是建设项目的所有权人。例如,承租人在租赁建筑物后,根据自身需要将建筑物的装修装饰工程发包给承包人的情形;建设项目所有权人出于节约资金、落实项目控制、提高项目管理水平等目的,通过与专业的、资金雄厚的单位签订委托代建合同、BT合同等方式使不具备建设项目所有权的发包人具备发包资格和建设项目的实际控制权的情形。当然,关于委托代建,也有观点认为,即便委托代建工程中代建人将工程发包,也不构成非工程所有权人发包,应将委托人认定为建设项目的实际发包人。

对于非工程所有权人发包,中国法律并未明确规定这一概念。根据发生非工程所有权人发包原因的不同,非工程所有权人发包的情形亦不同,故应就其具体情况综合相关法律法规、司法解释、司法裁判规则等进行具体分析。

二、非工程所有权人发包的主要情形

承租人以发包人的身份发包的装修装饰工程,为中国法律所允许。《建设工程司法解释(二)》也间接地对其合法性进行了肯定评价,其第18条规定,“装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。而在《建设工程司法解释(二)》出台前,四川高院《解答》第37条即规定,“……装饰装修工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外”。

但应注意的是,承租人发包建筑物的装修装饰工程须经出租人同意。《合同法》第223条规定:“承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”

关于委托代建工程中的代建人发包,国家行政主管部门通常对此持肯定的态度。《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》(国发〔2013〕25号)3.1.3规定:“鼓励民间资本参与改造。鼓励和引导民间资本根据保障性安居工程任务安排,通过直接投资、间接投资、参股、委托代建等多种方式参与棚户区改造……”《国务院办公厅关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》(国办发〔2011〕45号)2.1.2规定:“……政府投资的公共租赁住房项目可以委托企业代建,市县人民政府逐年回购……”相关司法裁判亦对委托代建工程中的代建人发包的合法性进行了肯定。安徽高院(2014)皖民四终字第00208号认为,委托代建协议如系双方当事人真实意思表示,并不违反法律法规的强制性规定,合法有效。

三、非工程所有权人发包的施工合同的效力

租赁合同、委托代建合同、BT合同与建设工程施工合同之间,缔约主体亦不相同,相互独立,并非主从关系。虽然租赁合同、委托代建合同、BT合同的无效等可能会使不具备建设项目所有权的发包人因此丧失发包资格,但发包人不具备相应发包资格并不属于《合同法》《民法总则》《建设工程司法解释》《建设工程司法解释(二)》等法律法规或司法解释所规定的导致施工合同无效的情形。故,租赁合同、委托代建合同、BT合同等的无效并不当然导致施工合同无效。湖南高院(2013)湘高法民再终字第42号认为,发包人不具备相应资格,不属于效力性强制规定明确的导致合同无效的情形,不影响施工合同的效力。

但必须指出的是,非工程所有权人作为发包人进行工程发包,与承包人签订施工合同时,仍应遵守相关法律法规及司法解释的规定,若违反相关效力性强制规定,会导致相关建设工程施工合同无效。如最高院(2016)最高法民终675号认为,委托代建工程中的代建人发包工程应当进行招标而未招标的,施工合同无效。

四、非工程所有权人发包的责任承担

根据合同相对性原则,原则上承包人一般只能向其合同相对人即发包人主张权利。《建设工程司法解释》第26条、《建设工程司法解释(二)》第24条虽为保护农民工利益在一定程度上突破了合同的相对性,但其针对的是发包人与实际施工人,在法律没有明确规定的情况下,显然不能直接适用于发包人以外的其他单位。北京高院《解答》40.1规定:“发包人(承租人)与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后,以自己的名义对外签订施工合同,承包人主张工程款的,应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。”福建高院(2010)闽民终字第264号认为,建筑物所有权人不是施工合同的当事人,即使建筑物所有权人应支付因添附而产生的对价,也应给付承租人(发包人)。重庆高院(2016)渝民终451号也认为,根据合同相对性原则,合同一方当事人只能基于合同向合同相对方提出请求,而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。承包人要求BT工程中的建筑物所有权人承担连带责任,于法无据。

但若建筑物所有权人实际参与了施工合同的签订、履行,应将建筑物所有权人认定为实际发包人,不属于非工程所有权人发包,应要求其依法承担责任。海南高院(2018)琼民终546号即认为,建筑物所有权人实际向承包人发出了中标通知书,建筑物所有权人为实际发包人,代建人实际对涉案工程并不享有任何权利,且之后的工程款也均由建筑物所有权人直接支付给施工单位,并未通过代建人向施工单位支付任何款项,故代建人不应承担支付工程款的责任,涉案工程的实际权利人应向施工单位承担支付工程款的责任。

若发包人下落不明或丧失支付能力,且建筑物所有权人与发包人之间的合同已经终止,承包人可以尝试以不当得利为由提起诉讼,向建筑物所有权人主张权利。北京高院《解答》40.2规定:“发包人(承租人)与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后,以自己的名义对外签订施工合同,承包人主张工程款的,应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。发包人下落不明或丧失支付能力,且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止,承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的,建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。”

五、非工程所有权人发包工程的承包人是否享有优先受偿权

工程价款的优先受偿权本质上是工程价款请求权的权利救济,若工程价款请求权不存在,工程价款优先受偿权自然也不存在,故原则上非工程所有权人发包工程的承包人不享有工程价款的优先受偿权,《建设工程司法解释(二)》第18条规定已予以明确。四川高院《解答》第37条规定:“……装饰装修工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外……”其他地方法院也有类似规定。但也有观点认为,装饰装修工程的发包人即便不是建筑物的所有权人,但发包人依法享有处分权且按照建筑物的性质可以折价或者拍卖的,装饰装修工程的承包人仍然享有工程价款优先受偿权。[1]

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第383页。