直接发包

一、基本解读

直接发包主要是指由发包人直接选定符合相应资质要求的承包人,与其直接协商谈判,双方就权利义务达成一致后签订建设工程承包合同的一种发承包方式。其基础法律依据为《建筑法》第19条的规定“建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包”,以及第22条的规定“建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。

对于依法必须招标的具体范围和规模标准以外的建设工程项目,可以不进行招标,采用直接发包的方式。《招标投标法》《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等相关法律法规及部门规章明确规定了必须招标的建设工程具体范围和规模标准。总体而言,项目资金不属于全部使用国有资金或国有资金投资占控股或主导地位的,且不属于计委3号令所规定的关系社会公共利益、公众安全的工程项目,一般情况下可直接发包。此外,一些地方行政管理部门的文件中对于直接发包也有规范性规定,如《可直接发包产业项目的直接发包手续与建设工程合同备案手续合并办理的办事指南》(沪建交〔2012〕929号)、《深圳市社会投资建设项目直接发包的判断指引》(深建规〔2011〕7号)、《苏州市房屋建筑和市政基础设施工程公开招标失败转直接发包管理办法》(苏府办〔2014〕224号)、《徐州市非国有资金投资工程建设项目直接发包监督管理办法(试行)》(徐建发〔2009〕第100号)等。

目前,我国直接发包的适用有严格的限制。只有少数不宜采用招标发包方式的特殊工程,才适用直接发包。这些特殊性主要体现在两个方面:(1)工程项目本身的性质不适宜进行发包,如某些保密工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等。如《招标投标法》第66条规定:“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。”《工程建设项目施工招标投标办法》(国家九部委局令2013年第23号)第12条亦有相关规定。(2)从建设工程的投资主体上看,对非国有资金投资工程项目,采用何种方式发包,法律一般没有加以过多限制,发包人可以自行选择发包方式。当然,无论选择何种方式发包,发包人应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。从我国现有相关法律法规的制定、修订和废止情况看,必须招标工程项目范围有缩小化的趋势,也就是说,可以直接发包的范围进一步扩大。

与招投标发包方式相比,直接发包的优点是简便、快捷。发包人直接选定符合要求的承包人,简化了发承包流程,降低了发包成本,也节约了发包时间,发包人能够较快地自主确定承包人,也能在一定程度上防范因采用招投标发包方式而在招投标过程中出现的串标、围标、泄标、哄抬中标价等违法腐败乱象。

二、直接发包适用范围的变化对建设工程相关合同效力的影响

《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》相较于被废止的计委3号令进一步缩小了必须招标的工程项目的范围,允许发包人直接发包的建设工程范围进一步扩大。就何为必须招标的建设项目,应结合相关法律法规及行政规章的规定来综合认定。如北京高院《解答》第3条规定:“如何认定是否属于必须招标的建设工程?《解释》第一条第(三)项规定的‘必须进行招标’的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的,适用其新规定。”江苏高院《解答》第2条规定:“商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定?当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的,除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外,不予支持。”

《建设工程司法解释》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日开始施行,在施行前,司法实践中很多案件基于该司法解释第1条、《招标投标法》及其他相关法律法规的相关规定,而将与之相关的建设工程施工合同认定为无效。例如,最高院(2015)民四终字第30号认为,涉案工程为商品住宅项目,属于按规定必须进行招标而未招标的工程,合同双方签订的《建设工程施工合同》因必须进行招标而未招标,违反法律、行政法规的效力性强制性规定,应为无效合同。最高院(2013)民提字第92号认为,涉案工程为商业服务和住宅楼,属于按规定必须进行招标而未招标的工程,根据《建设工程司法解释》第1条的规定,认定涉案建设工程施工合同无效。

鉴于必须招标工程项目范围的缩小,可以直接发包项目范围的扩大,以往部分项目从属于必须进行招标项目而改变为可以直接发包的项目,为维护市场交易秩序,与此相关的建设工程施工合同也就不应因此被认定为无效。