非发包人的工程所有权人

一、基本解读

非发包人的工程所有权人是指在进行工程项目发包建设过程中,不参与工程项目对外发包,而享有工程所有权的人。在实践中主要有装饰装修工程、代建项目、PPP项目、租赁土地上的建设项目等形式。

二、非发包人的工程所有权人能否作为承包人优先受偿权义务主体

法律规定承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利且优先于一般的债权,但当建设工程所有权人委托第三方进行发包,建设工程竣工或验收合格后,发包人未按照约定支付价款的,承包人是否可以催告工程所有权人在合理期限内支付价款,实践中有两种观点:

(一)非发包人的工程所有权人可以作为承包人优先受偿权义务主体

该观点认为,承包人可以向非发包人的工程所有权人主张优先受偿。通常情况下,作为建筑物所有权人的建设单位(业主)在施工合同中处于发包人地位,但是在委托代建、合作开发房地产等情况下,与施工单位签订施工合同的发包方并非建设单位,而是通过与建设单位签订相关合同而获得工程发包资格的其他单位。例如,在与发包人订立建设工程施工合同的承包人在代建项目中,存在项目所有权人、发包人和承包人三种权利主体,作为建筑物所有权人的建设单位,将工程建设项目全权委托房地产开发公司施工建设,同时签订三方协议,该协议系当事人的真实意思,不违反法律及法规的强制性规定,建设单位对开发公司不承担直接支付工程款责任。但是如果开发公司不能按照约定支付工程价款,承包人可以依照《合同法》第286条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定向建筑物所有人主张优先受偿权,并通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现权利,理由是项目代建属于委托和被委托关系,被委托人在授权范围内的行为,由委托人承担责任。最高院(2011)民申字第1766号认为,因为建筑工程价款优先受偿权是物权,具有追及性,是针对建设工程的。因此发包人不是工程所有权人并不影响承包人主张优先受偿权。

(二)非发包人的工程所有权人不能作为承包人优先受偿权义务主体

该观点认为,承包人不能向非发包人的工程所有权人主张优先受偿权。《建设工程司法解释(二)》第17条规定:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”有观点认为,从该规定可知,优先受偿权的主体限定于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,其中含有两个要素:第一个要素是必须是承包人,第二个要素是必须与发包人具有直接的合同关系。

最高院《装修装饰工程优先权函复》规定:“装修装饰工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定,但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”。依据《建设工程司法解释(二)》第18条“装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的规定,可知在装饰装修工程中,将承包人请求就该装饰装修工程折价或者拍卖的前提条件限定于发包人是该建筑物的所有权人。在实务中,装饰装修工程可以将之列入总承包工程的一部分,也可以作为分包工程,由总承包单位将其承包范围内的装饰装修工程分包给装饰装修工程的承包人,并与后者签订分包合同,也可以作为独立发包的专业工程,由发包人直接与装饰装修工程的承包人签订装修工程的发包合同。若装饰装修工程属于分包工程,如前所述,总包合同之下的装饰装修工程分包人因与发包人不具有直接的合同关系,不能主张优先受偿权;那如果属于直接发包工程,则根据上述规定,装饰装修工程承包人可直接向发包人主张工程价款优先受偿权。但该条规定的“发包人”需是建筑物的所有人,比如在装饰装修工程分包关系中,总承包人其实是该装饰装修工程的发包人,但因并非建筑所有人,装饰装修承包人不能请求折价或者拍卖建筑物并就所得价款主张优先受偿;又如,若发包人本身仅是该建筑物的承租人,并非所有人,虽然装饰装修工程合同由双方直接签订,但根据本规定,装饰装修承包人依然不能直接主张。三明中院(2017)闽04民终834号认为:装饰装修工程承包人主张的是对讼争建筑物因装修而增值部分享有优先受偿权,与发包人主张抵押给银行的建筑物主体并无交集,装饰装修工程承包人就因装修而增值部分主张优先受偿权应予支持。

从这些法律规定可以看出,一方面承包人主张优先受偿权的前提是与发包人订立合同,另一方面明确规定在装饰装修工程中,施工人不能向非工程所有权人的发包人主张优先受偿权。举轻以明重,若工程所有权人与发包人相分离的情况下,承包人无权向工程所有权人主张优先受偿权。因此在签订施工合同时,施工单位应确认发包方的身份(是否为真正的建设单位)。如果存在发包人与建设单位不一致的情况,为尽可能地保障施工人的合法权益,建议施工方尽量要求建设单位对发包方的付款义务提供相应的担保。