无效合同承包人

一、基本解读

建设工程项目的承包人是与发包人签订合同的具体组织勘察、设计、施工的人。鉴于建设工程本身的特殊性,承包人必须具备特定的资质。[1]《建设工程司法解释》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在合同被认定为无效后,承包人能否享有建设工程价款优先权的问题,《建设工程司法解释(二)》并未明确将优先受偿权限制在合同有效的范畴内,该解释第17条规定:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”;第19条规定:“建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”

二、无效合同的承包人可以行使建设工程价款优先受偿权

在以往的司法实践中,对于施工合同无效时,承包人能否行使建设工程价款优先受偿权的问题,一直存在如下几种观点:

第一种观点认为,无效合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。其主要理由为:(1)建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权,其效力是从属于主合同的,在建设工程施工合同无效的情况下,法定优先权也当然无效,基于此,在建设工程施工合同无效的情形下,工程价款优先受偿权缺乏了合法的基础,因而承包人不得主张工程价款优先受偿权;(2)在施工合同无效的情形下,承包人所主张的其实是一种不当得利返还之债。根据《合同法》第58条之规定,结合建设工程的特殊性,承包人只能通过主张折价补偿来弥补自己的支出与损失,而这并不属于建设工程价款优先受偿权的客体范围;(3)若支持无效施工合同的承包人享有建设工程价款优先受偿权无异于在法律层面纵容违法分包、转包等行业乱象。广东高院(2010)粤高法民一终字第160号认为:“按照合同法理,只有依据合法有效的建设工程施工合同,承包人才能享有建设工程价款优先受偿权,鉴于本案建设工程施工合同无效,承包人不应享有工程价款优先受偿权。”

第二种观点认为,工程价款优先受偿权的行使不以合同有效为前提,只要工程验收合格,承包人即可主张工程价款优先受偿权。其主要理由为:(1)从立法目的来看,建设工程施工合同的履行是承包人将劳动和建筑材料等物化的过程,是承包人投入人力和资金的成果。为了平衡各方利益,切实保障农民工生存权,因而《合同法》第286条特别设立建设工程价款优先受偿权。(2)从司法解释来看,《建设工程司法解释》第2条规定了建设工程施工合同无效,工程经竣工验收合格的,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。由此可见,在建设合同被认定为无效后,承包人虽然丧失了以有效合同为前提的请求权基础,但基于合同无效原因的多样性以及利益平衡的迫切性考虑,法律为承包人要求支付工程价款确立了独立的请求权基础。(3)从司法审判来看,在审判实践中,许多地方法院也认可了无效工程合同并不必然导致承包人的优先受偿权丧失。[2]最高院(2017)最高法民终730号认为:“即使施工合同无效或工程未竣工,只要发包人有欠付工程款的事实,承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。”在江苏高院《解答》第15条和广东高院《解答》第13条,都明确规定了施工合同无效,不影响承包人主张建设工程价款优先受偿权。

第三种观点认为,合同无效时,如果工程未竣工或竣工验收不合格的,承包人不享有工程价款优先受偿权。[3]其主要理由为,优先受偿权的适用应当参照适用《建设工程司法解释》第2条的规定,以竣工验收合格为前提条件。只有经竣工验收合格的工程,无效合同的承包人才能主张工程价款优先受偿权。

三、无效合同承包人行使优先受偿权应以已完工质量合格作为前提

法院在审查无效合同的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权时应当综合考虑建设工程施工合同在履行中的特殊性,不应机械地将是否经过竣工验收程序作为无效合同承包人享有工程价款优先受偿权的前提条件。实践中存在大量“半拉子”工程,在客观上无法进行竣工验收,如果因没有经过竣工验收而否定无效合同承包人的优先受偿权,不符合立法本意。同时《建设工程司法解释》第2条规定的经竣工验收合格,应将其理解为“已完工程质量合格”,这在实践中已基本达成共识。广东高院《解答》中亦明确规定,建设工程施工合同无效,但工程质量合格的,承包人可以主张建设工程价款优先受偿权。

参考《建设工程司法解释(二)》起草脉络,原征求意见稿第29条规定了优先受偿权的行使条件:符合下列条件,承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权,人民法院应予支持:(1)建设工程施工合同有效;(2)建设工程经竣工验收合格;(3)建设工程不属于不宜折价、拍卖范围;(4)承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。另外,优先受偿权不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定,大量无效合同出现。作此规定,不利于无效合同中承包人权利保护。从《建设工程司法解释(二)》第17条、第19条规定分析,建设工程施工合同即使无效,与发包人订立建设工程施工合同的承包人,在建设工程质量合格前提下,享有《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权。

[1] 王利明:《合同法研究》(第3卷),中国人民大学出版社2012年版,第455页。

[2]韩延斌等:《房地产纠纷裁判思路与规范指引》(上),人民法院出版社2014年版,第400~401页。

[3] 翁生荣、钱蓉、吴奕:《合同无效时,承包人或实际施工人是否能取得工程价款优先受偿权》,载《人民司法》(案例)2012年第18期。