施工承包人

一、基本解读

施工承包人是指按照法律规定和合同约定承担建设工程相应施工任务的主体,施工承包人可划分为以下几种:以施工承包内容为标准,可划分为施工总承包人和施工分包人(又分为专业工程分包人和劳务分包人);以工程内容或者承包内容为标准,可划分为装饰装修承包人、其他专业工程承包人和劳务承包人;以合同效力为标准,可划分为有效合同下的承包人和无效合同下的承包人。上述几类施工承包人中,除了直接与发包人签订有效建设工程施工合同的施工承包人无争议地应享有工程价款优先受偿权之外,其他几种能否作为优先受偿权权利主体均存在争议。

需要说明的是,本词条仅解读有效合同下的承包人,关于无效合同下的承包人能否享有建设工程优先受偿权的解读,详见【4.2.3无效合同承包人】。

二、施工总承包人系优先受偿权的权利主体

继《合同法》第286条后,2019年2月1日实施的《建设工程司法解释(二)》进一步细化了关于建设工程优先受偿权的规定,其第17条规定,优先受偿权的权利主体系“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”;第18条规定:“装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”施工总承包人、与建筑物所有权人直接订立装饰装修工程施工合同的承包人,其享有建设工程价款优先受偿权不存在争议。

需要说明的是,根据《建筑法》第29条等规定,与建设工程发包人直接建立发承包关系的总承包人包括施工总承包人和工程总承包人两种。但本词条仅解读施工总承包人,关于工程总承包人能否享有建设工程价款优先受偿权的解读,详见【1.2.1　工程总承包人】。

三、与发包人直接签订合同的分包人系优先受偿权的权利主体

实践中存在很多发包人直接发包的情况,即发包人选定分包人后,直接与其签订单项工程施工合同,工程款由发包人直接支付给分包人,该分包人直接对发包人负责。在不涉及建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包单位或专业承包单位等肢解发包情况下,直接发包一般属有效。根据《合同法》第286条、《建设工程司法解释(二)》第17条的规定,与发包人直接签订施工合同的分包人也应属于优先受偿权的权利主体,当无疑义。

值得特别说明的是,装饰装修工程也属于建设工程,《建设工程质量管理条例》所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。根据最高院《装修装饰工程优先权函复》、《建设工程司法解释(二)》第18条的规定,与发包人直接签订合同、且该发包人是该建筑物所有权人的装饰装修工程的承包人也属于优先受偿权的权利主体,但只能就该装饰装修工程折价或拍卖的价款在增加价值的范围内优先受偿。

但关于家庭住宅装饰装修工程承包人是否属于优先受偿权的权利主体实践中仍存在争议。实践中,有的法院支持家庭住宅装饰装修工程承包人享有优先受偿权,例如舟山市岱山县法院(2015)舟岱民初字第371号中,法院即认为原告已经按约完成了两名被告家庭居室的部分室内装修工程,应当支付原告工程价款,并可以适用最高院《装修装饰工程优先权函复》的优先受偿权规定。

但也有部分法院认为其不应享有,如江苏高院《2009审判工作纪要》:“家庭住宅装饰装修合同以外的装饰装修合同纠纷适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》;家庭住宅装饰装修合同纠纷适用法律关于承揽合同的规定,对合同效力以外的问题可以参照司法解释处理。”江苏地区亦有判例否定家庭住宅装饰装修工程承包人的优先受偿权,如淮安中院(2018)苏08民终1362号案中,法院即认为:“家庭装饰通常意义理解是对住宅室内空间及相关环境进行的装饰、装修设计、施工及室内用品配套供应、陈设布置达到一定技术、艺术效果的服务体系,法律对于家庭装饰活动并没有明确规定将其纳入建筑工程合同法律调整范围。根据双方当事人合同约定,涉案工程主要是对被上诉人105平方米生活空间的装饰,成果期待达到被上诉人的装潢理念、视觉效果、质量标准,其技术含量较低,且不涉及对建筑物主体和承重结构的变更,一审判决将其定位为承揽加工,更符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条:‘承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬’的承揽合同的特征,故不应以被上诉人未经验收使用装潢成果,作为其对质量异议权利放弃的事实加以认定。”另外,江苏地区也存在支持的案例,如无锡市惠山区法院(2014)惠阳民撤初诉字第0001号就认为:“家庭住宅装修的标的物同样为不动产,其价值同样是基于装修人的资金和劳务投入,所以即使家庭住宅装修不属于传统意义上的建设工程范畴,但同样给予装修人优先权更符合立法本意,也能更好地保护装修人的合法权益。”

四、未与发包人直接签订合同的分包人在特定情况下能否成为优先受偿权的权利主体争议

正常情况下,未与发包人直接签订合同的分包人并非优先受偿权的权利主体。虽然分包合同派生于总承包合同,且分包合同标的是总承包合同标的的一部分,但根据合同相对性原则,分包合同关系仍具有法律意义上的独立性。在总承包人已享有总承包施工范围内的工程价款优先受偿权之后,合法分包人一般不能再享有分包施工范围内的工程价款优先受偿权。《建设工程司法解释(二)》第17条就将优先受偿权权利主体的范围限定在了“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”中;此外,深圳中院《意见》第32条等规定也明确将与总承包人签订合同的分包人排除在了优先受偿权权利主体范围之外。

但也有观点认为,当总承包人怠于主张其自身对于发包人的相应于分包工程范围的总包工程价款的债权,致合法分包人的分包工程价款债权不能清偿时,合法分包人可以基于行使工程价款清偿的代位权而向发包人主张相应分包工程价款,并享有相应的工程价款优先权[1]。广东高院《适用286条意见》第2条就规定:“……分包人对自己承建部分主张享有优先权的,人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益,分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权

利。”《天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》也规定,总承包人怠于行使优先权导致分包人权利受损时,实务中可以酌情考虑分包人代为行使优先受偿权。司法实践中亦有支持此种观点的判决,如广东高院(2011)粤高法民一终字第1号认为:“若总包人未行使建设工程价款优先受偿权导致分包人的工程款可能难以受偿的,分包人可依法行使建设工程价款优先受偿权。”