成本价

一、基本解读

成本价又称工程成本,是指承包人建造工程所必需支出的成本。《2013版清单计价规范》将其定义为:“承包人为实施合同工程并达到质量标准,在确保安全施工的前提下,必须消耗或使用的人工、材料、工程设备、施工机械台班及其管理等方面发生的费用和按规定缴纳的规费和税金。”

根据住建部、财务部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1项规定:“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”结合上述成本价定义,不包含利润的建安工程费用为预算成本价。

二、成本指投标人的个别成本,而非社会平均成本

多数观点认为,《招标投标法》第33条所称的“低于成本”,是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由,主张符合《招标投标法》第33条规定的情形,合同约定价格条款无效的,人民法院不予支持。[1]“‘成本’是指投标人的个别成本,而不是社会平均成本,也不是行业平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标,是应该允许和鼓励的,有利于促使投标人挖掘内部潜力,改善经营管理,提高管理水平。”[2]

司法实践中,法院也持此观点。如最高院(2015)民提字第142号认为,对何为“成本价”应作正确理解,所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。《招标投标法》并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。

江苏高院(2014)苏民终字第00367号认为,关于成本问题,《招标投标法》第33条规定,投标人不得以低于成本的报价投标。此处的成本应指企业个别成本。

三、禁止投标人低于成本价投标,低于成本价的投标将被否决

法律与法规禁止投标人以低于成本价进行投标。“评标过程中,如果评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得可能低于其个别成本的,应当启动澄清程序,要求投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,评标委员会应当认定该投标人以低于成本报价竞标,否决其投标。”[3]

《招标投标法》第33条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”第41条规定:“中标人的投标应当符合下列条件之一:……(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”《招标投标法实施条例》第51条规定:“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:……(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。”《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定:“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第10条规定:“投标报价不得低于工程成本,不得高于最高投标限价。投标报价应当依据工程量清单、工程计价有关规定、企业定额和市场价格信息等编制。”第11条规定:“投标报价低于工程成本或者高于最高投标限价总价的,评标委员会应当否决投标人的投标。对是否低于工程成本报价的异议,评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审。”

四、低于成本价的判断标准

目前,未有法律法规明确低于成本价的判断标准和方式。在司法实践中,主张低于成本价的当事人通常会举证按定额计算所得的工程造价高于合同约定价款或投标价低于投标限价,用以证明投标价低于成本价。法院对依定额作出的鉴定造价和投标报价低于限价能否作为判断低于成本价的标准存在不同观点。否定说认为,依定额作出的鉴定造价反映的是一定过往时期的社会平均成本,并不能证明低于其他时间的企业个别成本。鉴定造价不能作为判断是否低于成本价。如最高院(2015)民提字第142号认为,原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价,依据不充分。承包人未能提供证据证明对涉案项目的投标报价低于其企业的个别成本,其以此为由主张《建设工程施工合同》无效,无事实依据。

江苏高院(2014)苏民终字第00367号认为,鉴定单位出具的鉴定结论系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的,而定额和价格信息反映的是建筑市场的社会平均成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关,管理水平越高的企业其个别成本越低,故鉴定单位出具的鉴定结论并不能当然作为认定承包人投标价低于其企业个别成本的依据。更何况,鉴定结论载明对于招标范围内的工程,在采用市场询价得出的成本价,无论是按照投标时成本价还是实际施工期成本价,均低于发包人的最高限价。现承包人没有提供证据证明其企业的个别成本,故其主张《建筑工程施工合同》约定的工程价款低于成本价,本院亦不予支持。此外,《招标投标法》第33条的立法目的是规范投标人的行为,维护公平竞争秩序,承包人的投标价是以发包人的最高限价为基础的,其主观上并无以低于成本价投标排挤其他竞争对手的恶意,因此不存在损害社会公共利益的情形,也不符合根据上述法律规定认定合同无效的情形。再者,承包人作为专业从事市政工程的单位,应能够依据招标时的工程量清单准确核算工程量,据此判断最高限价是否低于其个别成本而选择是否参加投标。现承包人在自主投标并中标后,又以工程价款低于成本价为由主张《建筑工程施工合同》无效,有违诚实信用原则,其主张本院不予采信。

肯定说认为,发包人设置拦标价是导致投标人低于成本价的重要原因。如湖北高院(2016)鄂民终173号认为,涉案工程依法进行了公开招标,但发包人在招标过程中就工程价款向投标人设置拦标价。发包人设置的拦标价均远低于司法审价报告确定的工程成本造价和发包人招投标前审核确定的预算价。且从招投标过程中其他五个投标人的投标函、投标函附录来看,均是按照发包人限定的拦标价以下报价,故发包人在招投标程序中设置拦标价的行为,是导致投标人低于造价成本报价的主要原因。发包人设置拦标价的行为,以及承包人在发包人设置拦标价的情况下,故意以低于成本报价竞标并中标的行为,均违反了招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,侵害了其他投标人的合法权益,扰乱了我国建筑施工的正常招投标秩序,一审依据《招标投标法》第33条关于“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标”的规定,以及第41条关于“中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外”的规定,据此确认承包人中标行为及双方签订的《建设工程施工合同》无效,具有事实和法律依据。

五、低于成本价的合同效力

多数观点认为,承包人以低于成本的价格投标或竞标,发包人与承包人据此签订建设工程施工合同的,应当依据《招标投标法》第41条第2项的规定认定无效。

如江苏高院《意见》第3条规定:“具有下列情形之一,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持:……(五)中标合同约定的工程价款低于成本价的;……”江苏高院《指南》规定:“中标合同约定的工程价款低于成本价的,建设工程施工合同无效。”

广东高院《2012审判工作纪要》中明确:“要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据《招标投标法》第四十一条第(二)项的规定认定无效……”深圳中院《意见》第6条规定:“按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程,经过招投标而签订的施工合同,承包人有证据证明工程价款低于成本价,主张合同无效的,应予支持。”

司法实践中,法院多持此观点。如最高院(2015)民提字第142号认为,法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益,如果确实存在低于成本价投标的,应当依法确认中标无效,并相应认定建设工程施工合同无效。

有个别高院认为,低于成本价的合同,并非无效,当事人可以请求变更或撤销。如山东高院《2005审判工作纪要》中明确:“如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格,则违反了有关规章的强制性规定,可以根据当事人的请求变更或者撤销。”

六、低于成本价的合同被认定无效后工程款结算方式

多数观点认为,低于成本价的合同无效后,工程结算应参照合同约定。法律依据为《建设工程司法解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”

部分地方高院持此观点,如江苏高院《意见》第7条规定:“经过招标投标订立的建设工程施工合同,工程虽经验收合格,但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效,发包人要求参照合同约定的价款结算的,人民法院应予支持。”宣城中院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第16条规定:“经过招、投标订立的建设工程施工合同,工程虽经验收合格,但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效,发包人要求参照合同约定的价款结算的,人民法院应予支持。”

也有观点认为,低于成本价的无效合同,工程造价应按实结算。如江苏高院《2009审判工作纪要》明确,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,或者能够举证证明合同约定的价款低于施工成本并请求按实结算的,应予支持。司法实践中,有法院根据按实结算单鉴定报告结合过错责任认定工程造价。如连云港中院(2013)连民终字第0750号认为,由于涉案合同约定的工程单价低于成本价,存在无序压价的行为,原审法院根据本案的实际情况,判决按照双方选定的鉴定机构鉴定的实际结算造价与合同约定造价之间的差额,根据双方合同无效的过错责任各分担50%作为涉案工程的总造价并无不妥。

[1]杜万华主编:《民事审判指导与参考》(2014年第4辑),人民法院出版社2015年版。

[2]国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著:《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》,中国计划出版社2012年版。

[3]国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著:《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》,中国计划出版社2012年版。