固定总价

一、基本解读

固定总价也称作“总价包干”、“一次包死”,是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格,在约定的范围内总价不作调整。当事人约定以固定总价方式结算工程价款的合同,即为固定总价合同。

固定总价合同一经签订,若合同约定的施工内容和条件不发生变化,量与价的大部分风险一般均由承包人承担。合同签订后,包括但不限于投标时的报价失误、合同履行过程中的人、材、机生产要素价格上涨等风险,一般由承包人承担。材料价格并非只涨不跌,理论上发包人亦承担材料价格下跌的风险。

另外,在施工承包下,承包人一般无须承担工程量变化的风险。在固定总价合同中,发包人在提供工程量清单时往往忽视工程量清单计价规范关于“招标工程量清单准确性、完整性由招标人负责”的强制性规定,坚持认为工程量清单仅作为承包人投标报价的参考,承包人应自行核对图纸及工程量,发包人对工程量的计算错误概不负责。此做法违反了工程量清单计价的强制性规定。

在固定总价合同中,建筑业从业人员多以合同法思维、刻板地认为合同约定条款应当严守,承包人应当自行承担工程量、人材机价格上涨、地质条件等其他客观因素带来的风险。但合同约定固定总价并不意味着工程价款一律不得调整,固定总价只是指在合同约定的风险范围内不做调整。这就要求在采取固定总价计价方式时,应明确风险范围,同时约定或者适用法律规定对固定总价范围之外的风险进行调整。

二、相近概念辨析

(一)总价合同

根据《2013版清单计价规范》2.0.12的规定,总价合同是发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。该总价合同以图纸和相关说明、规范为依据,由承包人与发包人协商确定。总价合同的主要特征:一是价格根据事先确定的由承包人实施的全部任务,按承包人在投标报价中提出的总价确定;二是待实施的工程性质和工程量应在事先明确商定。[1]

总价合同按其是否可以调又可以分为固定总价合同和可调总价合同。固定总价合同的定义及其风险分配如前所述,但由于发包人在这类合同中向承包人转嫁了过多的风险,极易引发纠纷,2008版及以后的工程量清单计价规范便取消了“固定总价合同”这一提法,甚至在《2008版清单计价规范》中,为了严格贯彻量价分离的工程量清单之精神主旨,对于“总价合同”只字未提,仅在4.3.3中规定“实行工程量清单计价的工程,宜采用单价合同”。

(二)单价合同

单价合同是发承包双方约定量变、价不变,以实际工程量及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同,即合同约定的综合单价在约定的条件内固定不变,超过合同约定条件时(如工程量增减且超过一定幅度),依据合同约定进行调整。

(三)成本加酬金合同

成本加酬金合同是发承包双方约定以施工工程成本再加合同约定酬金进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。此种合同中承包人不承担任何价格变化和工程量变化的风险,不利于发包人对工程造价的控制。通常在以下情形选择成本加酬金合同[2]:

1.工程特别复杂,工程技术、结构方案不能预先确定,或者尽管可以确定工程技术和结构方案,但不可能进行竞争性的招标活动并以总价合同或单价合同的形式确定承包人;

2.时间特别紧迫,来不及进行详细的计划和商谈,如抢险、救灾工程。

(四)混合计价合同

以上三种计价方式并非完全相互排斥,在某些EPC工程总承包项目中,会出现多个计价方式混合使用。例如,在EPC项目中,设计采用固定总价,因为设计的成本可以大致预估;设备采购,采用成本加酬金合同;施工则采用单价合同,有时再附加一个最高限价作为成本控制。

三、固定总价合同的价款调整情形

(一)固定总价合同履行中,承包人中途退场时的价款调整

固定总价合同以完成承包范围内的全部施工内容为前提,若承包人因故中途退场,项目成为未完工工程,自然不能适用原来的计价条款。

此时,实务中多采用“按比例折算”的方式计算未完工工程价款,如江苏高院《解答》第8条规定:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,可以采用‘按比例折算’的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例,确定发包人应付的工程款。”其他地区高院指导意见亦多采用此种方式,如北京高院《解答》第13条[3]等。

另外,实务中还有部分观点认为总价合同中途解除的计价方式,还应当综合考虑违约方之过错。若因承包人违约导致合同解除,应采取不利于承包人的计价方式,反之亦然。例如,原住建部颁布的《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)5.10.7规定:“总价合同解除后的争议,按以下规定进行鉴定,供委托人判断使用:1.合同中有约定的,按合同约定进行鉴定;2.委托人认定承包人违约导致合同解除的,鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款,再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算;3.委托人认定发包人违约导致合同解除的,承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款,鉴定人可采用这一方式鉴定,供委托人判断使用。”

需要说明的是,在有承包人报价或发承包双方协商确认的预算书时,应当严格按照投标报价或预算书中的价格计算工程造价,这也符合发承包人在缔约时的真实意思表示。

(二)因地勘资料不详,遭遇不可预见的地质条件时的价款调整

一般情况下,地勘资料属于发包人提供的现场数据,其准确性由发包人负责。但部分发包人为规避风险,在合同中约定如下免责条款:“合同中载明的涉及本工程现场条件、周围环境、地质及水文等情况的资料和信息数据,是发包人现有的和客观的资料和信息,发包人保证有关资料和信息数据的真实、准确。但承包人据此作出的推论、判断和决策,由承包人自行负责。”

上述条款将现场数据的核实义务全部分配给承包人,不仅不符合行业惯例,也违反公平原则。一方面,从行业惯例看,承包人承包内容不包含勘察、设计,因地勘资料不详、遭遇不可预见的地质条件导致的费用增加不应由承包人承担。另一方面,从公平原则考虑,不属于承包人的承包范围、却让其承担不利后果,于法有悖。

但并非所有发包人提供的现场数据均对发包人具有拘束力,准确判定现场数据准确性的风险负担,关键在于该风险对于一个有经验的承包人能否合理预见。例如,发包人在组织潜在投标人进行现场踏勘时,告知项目现场附近开设有一家制砂场,承包人在实际施工时可向该制砂场采购砂料。承包人若未经核实,直接在投标报价中以向该制砂场购买、运输砂料的成本进行报价,后续检测发现该制砂场的砂料不符合质量要求(如含泥量超标等)。承包人因此须向其他运输距离更远,价格更高的制砂场采购原料,由此增加的费用应当由承包人自行承担。因为对于此类现场数据,一个有经验的承包人应当亲自前往核实,发包人在现场踏勘时对现场数据的陈述仅供承包人参考,对其不具有拘束力。

(三)非承包人原因导致工期延误,相应人、材、机价格上涨时的价款调整

非承包人的原因造成工期延误的,延误期间发生的材料价格上涨差额应由发包人承担。固定总价合同中,承包人承担风险范围并非是漫无边际的,当发生非承包人原因导致的工期延误时,相应延误期间的材料价格上涨超过承包人向发包人及监理提交的工期进度计划的,不属于承包人可预见的风险范围,而属于发包人应当承担的违约责任。《合同法》第63条规定:“执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。”这也是合同法本着契约严守的原则,对违约方进行价格制裁的应有之义。

遵循合同法的立法精神,《2013版清单计价规范》对此亦有相同规定。其9.8.3规定:“发生合同工程工期延误的,应按照下列规定确定合同履行期的价格调整:1.因非承包人原因导致工期延误的,计划进度日期后续工程的价格,应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者;2.因承包人原因导致工期延误的,计划进度日期后续工程的价格,应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。”

四、名为固定总价合同,实际属于约定不明或约定无效时的价款确定

(一)边设计边施工项目,缔约时无完整施工图纸和相关技术资料

有观点认为:“合同中约定按照固定价结算工程款的,一般是指按施工图预算包干,即以经审查后的施工图总概算或综合预算为准,有的是以固定总价格包干或以平方米包干等方式。”[4]因此,施工总承包项目中适用固定总价的前提是在签订合同时已有经审查的施工图纸。如果双方在缔约阶段并无完整施工图纸,存在边设计边施工情形,自然也没有详细、具体的工程做法、质量标准,相关施工措施费亦无法准确计算,因此,此类项目约定的所谓固定总价只是暂定价,仅能作为进度款支付的依据而无法作为结算的依据。

(二)工程量清单下项目特征缺失的固定总价合同价款确定

根据《2013版清单计价规范》2.0.7的规定,项目特征是构成分部分项工程项目、措施项目自身价值的本质特征。即项目特征是构成清单项目价值的本质特征,其与单价的高低有必然联系,发包人在清单中对项目特征的描述,是承包人报价的基础。例如,在《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》(GB50854-2013)中有关现浇混凝土柱(编号010502)的项目特征,包括混凝土种类和混凝土强度等级,不同种类和强度的混凝土自然对应不同的报价。项目特征与项目编码、项目名称、计量单位、工程量等五项内容,简称“五要素”,属于工程量清单中的必备内容。也正是由于“五要素”的重要性,《2013版清单计价规范》4.2.1规定:“分部分项工程项目清单必须载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量”,并将该条文规定为强制性条文。当发包人提供的工程量清单中未描述项目特征,承包人的投标自然失去了确定的报价基础,原合同约定的固定总价无法予以适用。

(三)约定承包人承担全部风险时价款的确定

实务中,发包人为形成固定总价向承包人转嫁风险的不在少数。例如,施工合同中约定:“本合同系固定总价合同,合同总价包含但不限于以下风险:因市场变化引起的价格变化风险、工程量变化风险、工程地质条件风险、政策变化风险等等。”

为了防止发包人在签订合同时不合理地转嫁风险,《2013版清单计价规范》3.4.1规定:“建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”《2013版清单计价规范》为国家标准,系住建部根据《标准化法》及《标准化法实施条例》的授权制定并颁布,其中的强制性条文必须执行。《标准化法》第2条规定:“国家标准分为强制性标准、推荐性标准,行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”第25条规定:“不符合强制性标准的产品、服务,不得生产、销售、进口或者提供。”《标准化法实施条例》第18条第3项规定:“工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准属于强制性标准”。

根据《合同法》第52条第5项的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此,有观点认定违反计价规范强制性条文的合同约定应归于无效。根据《建设工程司法解释》第2条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。故合同无效时参照合同约定支付工程价款。当合同未约定风险负担的范围时,可以参照行业惯例进行风险范围的确定。例如,可以参照《2017版施工合同示范文本》通用合同条款中11.1“采用造价信息进行价格调整”。其中,人工单价可按相关部门发布的人工费等文件调整合同价格(承包人报价高于发布价格的除外),材料和机械价格亦有相应价格调整方法。

[1] 王雪青主编:《工程估价》(第二版),中国建筑工业出版社2011年版,第229页。

[2] 2013版《建设工程工程量清单计价规范》2.0.13条文说明。

[3] 北京高院《解答》第13条规定:建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

[4] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第196页。