发包人

一、基本解读

根据《2013版清单计价规范》规定,发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。《2017版施工合同示范文本》1.1.2.2约定,发包人是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时称发包单位、建设单位或项目业主、项目法人及甲方等。

发包单位又称建设单位,是指投资建设该项建筑工程的主体(有时也称业主)。国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》(计建设〔1996〕673号)要求,国有单位经营性基本建设大中型建设项目,在建设阶段必须组建项目法人。项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司(包括国有独资公司)和股份有限公司,由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值,实行全过程负责。据此规定,由国有单位投资建设的经营性的房屋建筑工程(如用作生产经营设施的工商业用房、作为房地产项目的商品房等),由依法设立的项目法人作为建设单位,负责建设工程的发包。国有投资建设的非经营性的房屋建筑工程,应当由建设单位作为发包方负责工程的发包。一般来说,在发承包过程中,发包人与承包人的竞争地位是不相同的。

二、发包的方式

依据《建筑法》的规定,建设工程发包有两种方式,即招标发包和直接发包。

建设工程招标发包,是指发包方根据《招标投标法》的规定,事先制定招标文件,明确其发包工程的性质、内容、工期、质量等情况和要求,由愿意承包的单位递送标书,再由发包方从中择优选择工程承包方的交易方式。建筑工程实行公开招标的,发包单位应当依照法定程序和方式,发布招标公告,提供载有招标工程主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等具体内容的招标文件。

建设单位直接发包,是指发包方与承包方直接进行协商,以约定工程建设的价格、工期和其他条件的交易方式。建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位;建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

三、发包人的权利

(一)订立合同的权利

《合同法》第272条第1款规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”《合同法》第276条规定:“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”

(二)检查权

《合同法》第277条规定:“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。”

(三)诉讼权利

《建设工程司法解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”

四、发包人的义务

(一)竣工验收义务

1.对隐蔽工程的检查义务。《合同法》第278条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

2.对完工工程的验收义务。《合同法》第279条规定:“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”《建设工程司法解释》第13条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

(二)竣工结算义务

建设工程竣工后,经发包人验收合格的,承包人应将竣工验收报告和竣工结算书递交给发包人,发包人在收到竣工结算书后,应按照合同约定的时间进行核对,及时进行结算。对于未按约定期限答复竣工结算文件的发包人,《建设工程司法解释》第20条规定,“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”。司法实践中,对于该条的适用,应有当事人的特别约定。最高院《关于解释第二十条适用问题的复函》规定,在双方没有明确约定的情况下,不能简单推定双方具有“发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件”的合意,承包人提交的竣工结算文件因此也不能作为工程款结算的依据。

五、发包人应承担的责任

(一)发包人原因致工程质量缺陷的责任

《建设工程司法解释》第12条第1款规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。”

(二)发包人原因致工程停建、缓建的责任

根据《合同法》第283条、第284条以及《八民会纪要》第32条、第33条的有关规定:

1.发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

2.因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

3.隐蔽工程在隐蔽之前,承包人已通知发包人检查,发包人未及时检查,致使工程中途停、缓建,发包人应当赔偿因此给承包人造成的停(窝)工损失,包括停(窝)工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停(窝)工损失。

4.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务,致使承包人停(窝)工,以致难以完成工程项目建设的,承包人催告在合理期限内履行,发包人逾期仍不履行的,人民法院视违约情节,可以依据《合同法》第259条、第283条规定裁判顺延工期,并有权要求赔偿停(窝)工损失。

(三)发包人原因致勘察、设计的返工、停工或修改设计的责任

《合同法》第285条规定:“因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”

(四)发包人未支付或未全部支付工程价款的责任

根据《合同法》第286条、最高院《装修装饰工程优先权函复》以及《建设工程司法解释》第26条的有关规定:

1.发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

装修装饰工程也属于建设工程,装修装饰工程的承包人同样享有上述优先受偿权,但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

2.建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照《建设工程司法解释》第3条规定处理:修复后质量合格的,发包人可以请求由承包人承担修复费用;修复后质量仍不合格,发包人无须支付工程价款。但若发包人对质量缺陷也有过错,也应承担相应民事责任。

3.责任范围的限制

在处理工程价款纠纷时,应严守合同相对性原则,不能随意扩大发包人责任范围。有观点认为,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,应当依法追究以上主体的责任;只有在发包人欠付劳务分包工程款导致无法支付建筑工人工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

(五)人身损害赔偿的责任

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》第94条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”如因发包人原因造成施工过程中发生人身、财产等损害的,发包人应当承担责任。

六、关于对外承包的有关规定

根据《对外承包工程管理条例》第9条和第16条的有关规定:

1.对外承包工程的单位应当与境外工程项目发包人订立书面合同,明确双方的权利和义务,并按照合同约定履行义务。

2.对外承包工程的单位与境外工程项目发包人订立合同后,应当及时向中国驻该工程项目所在国使馆(领馆)报告。对外承包工程的单位应当接受中国驻该工程项目所在国使馆(领馆)在突发事件防范、工程质量、安全生产及外派人员保护等方面的指导。

七、发包人可以解除合同的情形

《建设工程司法解释》第8条规定:“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

八、涉及发包人纠纷的疑难问题与法律实务

(一)竣工验收合格后,发包人与实际施工人签订的工程结算协议是否应被认可

江苏高院(2014)苏审二民申字第01275号认为,建设工程经竣工验收合格后,发包人与实际施工人已经就涉案工程价款结算达成协议的,该结算协议对发包人与实际施工人具有法律约束力。发包人或实际施工人请求依据结算协议支付工程价款的,人民法院应予支持。

(二)发承包方的逾期责任难以区分时,发包人能否主张工期逾期违约金

最高院(2013)民一终字第111号认为,工期问题中双方互有违约行为的,在难以区分发包人和承包人各自应当承担工期延误违约责任大小和因此遭受损失数额的情况下,在发包人不能证明自己无违约行为、工程逾期未交工与其无关的情形下,对其主张的工期逾期违约金不予支持。

(三)非发包人原因导致工程造价不明确,因无法判断发包人是否及时足额支付工程款,承包人是否可以主张逾期付款的违约责任

最高院(2014)民提字第32号认为,应付工程款金额的确定是工程款给付的前提。即使工程款给付期间届满,若因承包人原因造成应支付工程款的具体数额无法确定,造成发包人无法及时足额支付的,承包人请求发包人承担逾期付款违约责任的,不予支持。

(四)因发包人违约造成的停、窝工损失和材料价差损失是否属于建设工程优先受偿权的权利行使范围

最高院(2014)民一终字第56号认为,最高院《优先权批复》第3条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失,不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围,承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的,人民法院不予支持。

(五)承包人未经发包人同意对工程组织验收,单方向质量监督部门办理竣工验收手续,则质检部门验收报告是否有法律效力

最高院(2010)民提字第210号认为,依照《合同法》第279条、《建设工程质量管理条例》第16条的规定,建设工程竣工后,发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收,该验收既是发包人的权利,亦是发包人的义务。承包人未经发包人同意对工程组织验收,单方向质量监督部门办理竣工验收手续的,侵害了发包人工程验收权利。在此情况下,质监部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序,不能产生相应的法律效力。

(六)发包人能否以竣工资料尚未移交作为拒绝支付工程款的抗辩理由

最高院(2014)民申字第211号认为,关于二审判令发包人支付工程款及利息的问题。该工程从交付使用至二审法院作出判决时,已经超过一年,二审判决发包人给付工程款并从双方约定的付款日起承担利息并无不当,承包人没有提交工程竣工资料,属于发包人反诉的范畴,但对此并未反诉,发包人认为未达到约定给付工程款的条件,不应支付工程款及利息的再审申请理由不能成立。即发包人不应以竣工资料尚未移交作为拒绝支付工程款的抗辩理由。

(七)发包人能否以承包方未开具发票为由拒付工程款

对于发包人以承包人未开具工程款发票为由拒付工程款的,多数高院通常不予支持。这个问题的关键在于,施工合同中是否明确约定在承包人未开具发票的情况下,发包人有权拒付工程款。

1.合同中没有约定发包人拒付权的情形

山东高院(2014)鲁民一终字第528号认为,由于行使《合同法》第67条规定的先履行抗辩权的前提是合同双方当事人的义务具有对等关系,在涉案建设工程施工合同中,承包方的主要义务是完成合同项下的建设工程,发包方的主要义务是依约支付工程款项,而开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务,开具发票与支付工程款之间不具有对等关系,故发包方以承包方未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立,法院不予支持。

广东高院(2008)粤高法民一终字第138号认为,虽然在《还款协议》中,双方还约定了承包人开具发票的义务,但收取工程款后开具发票是承包人的法定义务,即使在《还款协议》中双方没有约定,承包人收取工程款后也应开具发票。如果承包人在收取工程款后不开具发票,发包人可向税务部门反映,通过行政管理途径达到收取发票的目的。从民事权利义务的角度讲,付款是发包人的主要义务,而开具发票仅是承包人的附随义务,二者之间没有对价关系,不成立抗辩权。发包人以承包人欠开发票为由拒不付款没有依据。

综上,在合同未明确约定的情况下,在涉案建设工程施工合同中,承包方的主要义务是完成合同项下的建设工程,发包方的主要义务是依约支付工程款项,而开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务,开具发票与支付工程款之间不具有对等关系,发包人不能以承包方未开具发票为由拒付工程款。

2.合同中约定了发包人拒付权的情形

在明确约定发包人拒付权的情况下,各地高院的观点截然相反:

(1)江苏高院(2015)苏民终字第00161号认为,发包人能以承包方未开具发票为由拒付工程款,因为根据《施工合同》的约定,应由承包人开具发票后,发包人才支付工程款,现承包人未开具发票,发包人享有先履行抗辩权。

(2)黑龙江高院(2018)黑民终126号认为,发包人不能以承包方未开具发票为由拒付工程款,因为施工协议书虽约定工程拨款时开具发票,如发票有问题发包人拒绝支付工程款,但建设工程发承包合同属于双务合同,依据双务合同的本质特征,合同抗辩的范围限于对价义务,支付工程款与开具发票是不同的合同义务,故发包人以承包人未开具发票或发票不合格拒付工程款,主张不应给付承包人工程款利息的上诉理由不能成立。