中标价

一、基本解读

中标价是指建设工程在招投标活动中经过评标委员会采用相应评标办法综合评审后,确定的中标单位投标报价。FIDIC《施工合同条件》1.1.4.2约定,“中标合同金额系指在中标函中所认可的工程施工、竣工和修补任何缺陷所需的费用”。

招投标契约之订立,需要经过招标、投标、开标、评标与中标诸阶段[1]。依据《招标投标法》第45条第1款的规定,中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书是中标阶段最为重要的文件,对招标人和中标人具有法律效力。中标价是中标通知书中的核心内容,依据《招标投标法》第46条的规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

价格是合同的核心要素,FIDIC《施工合同条件》约定:“在承包商收到中标函后合同即具有法律约束力,该函必须明确规定中标合同金额”。[2]施工合同价格主要分为总价合同价格与单价合同价格两种。依据《2013版清单计价规范》2.0.12的规定,总价合同指的是“发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同”。依据《2013版清单计价规范》2.0.11的规定,单价合同指的是“发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同”。依据单价确定方式的不同,又可以具体分为固定单价、定额单价和约定单价等类型。

二、中标价的调整

无论总价合同还是单价合同,最初的中标价都只是在一定范围内、在一般情况下不作调整。建设工程施工合同双方当事人往往会在专用合同条款约定总价或综合单价中包含的风险范围和风险费用。依据《2013版清单计价规范》2.0.9的规定,风险费用指的是隐含于已标价工程量清单综合单价中,用于化解发承包双方在施工合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用。同时,也存在风险范围以外的合同价格的调整方法,诸如市场价格波动、法律变化等情况。《2013版清单计价规范》9.1.1列举了发承包双方按照合同约定调整合同价款的若干事项,大致包括五大类:1.法规变化类;2.工程变更类;3.物价变化类;4.工程索赔类;5.其他类,包括现场签证以及发承包双方约定的其他调整事项等[3]。

三、中标价与工程价款结算

多数情况下,中标价与中标合同价格是一致的。《建设工程司法解释》第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”最高院(2018)最高法民终373号中,承包人中标后先向发包人承诺下浮中标价33.61%,又于当天与发包人签订了与中标通知书所载内容一致的建设工程施工合同,两审法院均严格适用《建设工程司法解释》第21条的规定,认为应当以中标通知书及备案的中标合同中写明的中标价为依据确定合同价款,发包人关于下浮33.61%的主张不能成立。

但实践中,也存在备案的中标合同价格与中标价不一致的情况。2019年2月1日起施行的《建设工程司法解释(二)》第9条规定:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第10条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”

需要注意的是,上述司法解释的规定仅仅是明确了工程价款结算所依据的文件,并没有明确指明应按中标价进行工程价款结算。最高院(2018)最高法民终153号中,招标价、中标价以及合同价三个价格之间存在固定单价、固定总价的差别,且三者分别为12 669.7万元、11 900万元、11 776.24万元,但法院认为固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出,而且三个价格之间并无特别巨大的悬殊,所以,固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第46条第1款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。

另外,实际施工人也存在依据中标价进行工程价款结算的可能性。最高院(2015)民申字第3581号中,法院认为,违法分包人的中标价要高于其与实际施工人的合同价格,若依照双方之间的合同价格,会造成违法分包合同因《建设工程司法解释》第2条无效的情况下,违法分包人仍能通过中标价与合同价的差额而获利,所以法院认定实际施工人工程款应参照中标价进行结算。

[1] 朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第152页。

[2] 国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协议编译:《菲迪克(FIDIC)合同指南》,机械工业出版社2018年版,第101页。

[3]规范编制组:《2013建设工程计价计量规范辅导》,中国计划出版社2013年版,第60页。