投标保证金

一、基本解读

投标保证金是指在招标投标活动中,投标人随投标文件一同提交给招标人的一定形式、一定金额的一种债权成立阶段的担保,用于保证投标人在提交投标文件后不得撤销投标文件,中标后不得无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时不得向招标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金。否则,招标人有权不予返还其提交的投标保证金。

投标保证金以现金、银行汇票、银行本票、支票和投标保函等形式交纳。

关于投标保证金的法律性质,我国法律并无明文规定。有观点认为,投标保证金的法律性质是违约金。根据《合同法》第107条、第114条的规定来分析,投标保证金与违约金的实质是一致的。招标人提出投标保证金金额,投标人予以认可,即双方当事人对中标人悔标的违约金金额事先作出明确约定,因此,投标保证金实质是中标人悔标的违约金。也有观点认为,投标保证金的法律性质是定金。首先,投标保证金具有立约定金的属性。《招标投标法实施条例》第35条规定,投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。从该规定来看,投标保证金具有担保合同订立的作用,系招投标双方事先对缔约过失责任进行的约定。其次,投标保证金具有违约定金的属性。《招标投标法实施条例》第74条规定,中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。据此,投标人构成违约,招标人不予退还投标保证金,作为投标人违约的赔偿。

二、提交投标保证金的数额和有效期

《招标投标法实施条例》第26条规定,招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。第66条规定,对于招标人超过规定的比例收取投标保证金的,由有关行政监督部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

三、投标保证金纠纷的管辖问题

《民事诉讼法解释》第28条第2款规定,建设工程施工合同纠纷,按照不动产纠纷专属管辖。在双方当事人因建设工程招投标引发的纠纷中,关于发出中标通知书后未签订正式的建设工程施工合同,当事人要求退还投标保证金的情况,是否适用专属管辖的规定,存在两种不同意见:一种意见认为,该类纠纷来源于建设工程施工合同,应当适用专属管辖的规定;另一种意见认为,工程并未实际施工,不能按照不动产所在地法院管辖,应当根据一般合同纠纷确定管辖。

四、投标保证金的退还与否问题

(一)投标保证金退还的情形

《招标投标法实施条例》第35条规定,投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

《招标投标法实施条例》第57条第2款规定,招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。如青海高院(2015)青民一初字第44号认为,2013年3月25日,投标人向招标人交纳投标保证金190万元,对此双方不持异议,同年6月21日双方签订《施工合同》。根据《招标投标法实施条例》第26条和第57条第2款的规定,招标人应当在2013年6月26日向投标人退还投标保证金190万元及银行同期存款利息。由于招标人未退还投标保证金,双方于2015年1月20日在解除涉案合同的《会议纪要》中,就投标保证金190万元的退还问题达成在2015年3月底由双方协商解决的共识。据此可以认定双方对投标保证金的退还时间确定为2015年3月底,即从2015年4月1日起由招标人承担投标保证金的银行同期存款利息。投标人主张由招标人退还投标保证金及支付银行同期存款利息的请求有事实依据和法律依据,应当予以支持;但其主张从2013年6月26日起计算利息的请求与双方在解除涉案合同时达成的退还保证金的时间不一致,不予采纳。

《招标投标法实施条例》第66条规定,招标人不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,由有关行政监督部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

投标保证金是否适用双倍返还定金罚则。有观点认为投标保证金不适用双倍返还的定金罚则,具有单向性。《招标投标法实施条例》第31条规定,招标人终止招标的,已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息。据此招标人对其单方终止招标的行为,无须双倍返还投标保证金。但也有观点认为,投标保证金适用双倍返还的定金罚则,应当双倍返还投标保证金,具有双向性。如九江中院(2004)九中民一初字第09号认为,关于投标保证金,招标文件约定,“投标截止以后,投标人不得撤回投标文件,否则其投标保证金将被没收”,按照投标人与招标人平等地位的理解,投标保证金于特定情况下的惩罚性质应对等适用于双方,故此投标保证金具有定金的特征。在招标人违反招标文件和法律、行政法规的规定时,投标人有权利要求招标人双倍返还投标保证金。评标委员会违反行政法规的规定作出废标决定,此行为后果理应由招标人承担,招标人应向投标人双倍返还投标保证金。

(二)投标保证金不予退还的情形

招标文件载明若投标人存在串通投标、隐瞒不良行为记录、隐瞒拟派项目负责人有在建工程、提供虚假业绩证明等行为的,投标保证金不予退还。投标人按照投标文件要求交纳投标保证金的,表明招投标双方已就投标保证金不予退还的条件达成了约定。投标人存在招标文件规定的投标保证金不予退还的情形,投标人起诉要求返还投标保证金的,法院不应予以支持。如温州中院(2015)浙温民终字第1508号认为,招标公告与招标文件中保证金条款不同,招标公告系面向不特定的人群发出的投标邀请,对象不特定,属于要约邀请;而招标文件中的投标保证金条款是针对具体的投标人,属于要约。本案中投标人依据招标人发布的招标文件,按文件规定的方式交纳了投标保证金,并且出具了诚信投标承诺书,在该承诺书中,投标人承诺,“本公司若有违反本承诺内容的行为,愿意承担法律责任,包括:愿意接受相关行政主管部门作出的处罚;愿意接受投标保证金由市公共资源交易中心不予退还的处理等”,因此,双方已就投标支付保证金,并且若违反投标约定后不予退还保证金的事宜达成一致意见,双方均应该按照约定履行各自的义务。关于投标人是否存在弄虚作假的行为。投标人虽主张其对工程师证书虚假的事实并不知情,但是由于工程师系其员工,且作为主要项目负责人参与投标,其职务不同于一般人员,投标人在招聘工程师时应该进行必要的资质审查和简历审核,并且应对其提供的材料的真实性应进行必要的检查核实。本案中投标人对其已经尽到相应的责任未提供证据支持,应当承担举证不能的法律后果。投标人提供的投标材料中主要项目负责人的工程师资格证书系虚假证书,且系经专家集体讨论认定,根据《招标投标法实施条例》第42条第2款的规定,“投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:……(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明”,本案中投标人的行为依法属于该情形。因此,招标人不予退还其投标保证金符合法律及双方约定,不构成不当得利。

在招投标过程中,招标文件中有关投标须知、投标人资格要求及合同条件的说明等规定,对招投标双方当事人具有法律约束力,如违反招标文件的规定,应当承担相应的民事责任。投标保证金是一种债权成立阶段的担保,类似于立约定金。如湖州中院(2012)浙湖商终字第97号认为,投标人在投标过程中,违反《招标文件》的规定,在投标期间,其项目经理同时正在承建某综合楼装饰工程,而本案的室内装饰工程《招标公告》和《招标文件》均要求项目经理无在建工程,故投标人提供的资料与实际情况不符,属于投标人在投标过程中提供虚假资料的行为,该行为已经建设局等相关部门调查属实。鉴于投标人在投标中提供虚假资料的行为,招标人在《招标文件》中的投标须知中也明确约定,如投标人在投标过程中提供虚假资料,并经查证属实的,将拒还投标保证金,故该条款对投标人具有法律约束力。招标人根据投标须知相关条款和建设局的调查及监察局等有关部门协调会议纪要规定,对投标人提交的50万元保证金不予退还上缴国库,并将结果函复投标人并无不当,其行为并未侵害投标人的权益。