建设工程施工许可证

一、基本解读

建设工程施工许可证是确认建设单位符合施工条件、允许开工的批准文件,是建设单位进行工程施工的法律凭证。《建筑法》第7条规定了建设单位应在建筑工程开工前,向建设主管部门申请领取施工许可证。故实践中,虽然普遍存在施工单位代发包人向建筑主管部门办理建设工程施工许可证,但建设工程施工许可证的申领义务主体仍是建设单位,申领对象是建设主管部门。

二、未取得建设工程施工许可证不影响建设工程施工合同的效力

就建设工程施工许可证的取得以及缺少建设工程施工许可证对建设工程施工合同效力的影响问题,《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》未作明确规定,但《建筑法》第7条、第64条、《建筑工程施工许可管理办法》第3条、第12条之规定有助于我们的分析。部分高院出台的指导意见或会议纪要中对此问题有明确规定。司法实践中对这一问题也形成了较为统一的处理意见。

(一)法律规定

《建筑法》第7条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。”

《建筑法》第64条规定:“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。”

《建筑工程施工许可管理办法》第3条规定:“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的,一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目,规避申请领取施工许可证。”

《建筑工程施工许可管理办法》第12条规定:“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,由有管辖权的发证机关责令停止施工,限期改正,对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款;对施工单位处3万元以下罚款。”

根据以上规定,建设单位未取得建设工程施工许可证的法律后果包括责令改正、责令停止施工以及罚款等,但并不包括建设工程施工合同无效的法律后果。换言之,主张建设单位未取得建设工程施工许可证导致建设工程施工合同无效,这并没有明确的法律依据。

(二)部分高院裁判指导意见及会议纪要

部分高院在针对审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见或会议纪要中规定,发包人未取得建设工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。

例如,北京高院《解答》第1条规定,“……发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力”。江苏高院《解答》第3条、浙江高院《解答》第2条、河北高院《指南》第1条对此也作出了相似规定。

个别高院在指导意见或会议纪要中,进一步对建设工程施工许可证的性质作出了明确。广东高院《解答》第3条规定:“建设工程施工许可证是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施,发包人未依法领取施工许可证的,不影响当事人签订的建设工程施工合同效力。”山东高院《2005审判工作纪要》第2条第1款规定:“……在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段,主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件,具有行政管理的性质,如果建设单位或者施工单位违反该管理规定,应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范,非影响合同效力性的规范,而且领取施工许可证时,施工合同已经签订,因此,施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件,是否取得施工许可证不影响合同的效力。”重庆高院《指导意见》第10条、湖北高院《2013审判工作纪要》第34条对此也作出了相似分析和规定。

(三)司法判例及实务观点

由于法律及规范性文件未就缺少建设工程施工许可证对建设工程施工合同效力的影响问题作出明确规定,在司法实践中,除参考部分高院出台的裁判指导意见以及会议纪要外,法院通常从《合同法》第52条第5项、《合同法司法解释(二)》第14条出发,认定《建筑法》第7条属于管理性强制性规定,而非效力性强制性规定,进而认定缺少建设工程施工许可证不影响建设工程施工合同效力。

例如,最高院(2013)民申字第1615号认为,“《中华人民共和国建筑法》第七条虽然规定建设单位在开工前应当向有关主管部门申请领取施工许可证,但该规范系管理性强制性规定,因此,涉案工程是否办理建筑工程施工许可证并不影响涉案合同的效力”。又如,福建高院(2013)闽民初字第102号认为,“建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及规范性文件调整,只有涉及建设工程质量及建筑市场公平竞争秩序的法律、行政法规的强制性规定,才是依法认定合同效力的依据。诉争工程……至今未取得工程施工许可证……不足以作为认定诉争合同文件效力的依据”。