建设工程规划许可证

一、基本解读

建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依法核发的,确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。依据《城乡规划法》的规定,在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。同时,城乡规划主管部门只得在城乡规划确定的建设用地范围以内作出规划许可,即用地规划许可是工程规划许可的前提。

二、未取得建设工程规划许可证会导致建设工程施工合同无效

在《建设工程司法解释(二)》出台前,关于建设工程规划许可证之规定主要体现在《城乡规划法》第40条与第64条中。

《城乡规划法》第40条规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”所以,城市规划区内各类建设项目(包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等)的新建、改建、扩建、翻建,均需依法办理《建设工程规划许可证》。具体范围包括:(1)新建、改建、扩建建筑工程;(2)各类市政工程、管线工程、道路工程等;(3)文物保护单位和优秀近代建筑的大修工程以及改变原有外貌、结构、平面的装修工程;(4)沿城市道路或者在广场设置的城市雕塑等美化工程;(5)户外广告设施;(6)各类临时性建筑物、构筑物。[1]

《城乡规划法》第64条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

前述两条规定了建设单位应当向主管部门申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,其法律后果为由规划主管部门处以责令停止建设、罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等行政责任。但是,该规定并不涉及未取得建设工程规划许可证的民事后果,尤其是对于建设工程施工合同效力的影响。部分省高院出台的解答或指导意见普遍认为,发包人未取得建设工程规划许可证,会导致建设工程施工合同无效。例如,北京高院《解答》第1条规定,“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效”。江苏高院《解答》第3条、浙江高院《解答》第2条、河北高院《指南》第1条以及广东高院《2012审判工作纪要》第18条等对此也作出了类似规定。

司法实务中亦普遍认为建设单位未取得建设工程规划许可证会导致建设施工合同无效的法律后果。例如,安徽高院(2015)皖民四终字第00602号认定,涉案工程未办理建设工程规划许可证,当事人双方签订的《建筑工程合同书》违背了法律、行政法规的强制性规定,属无效合同。

根据2019年2月1日起施行的《建设工程司法解释(二)》第2条规定,发包人“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”与承包人签订的建设工程施工合同无效。最高院对该条的解读是,判断《城乡规划法》第40条的性质是否为效力性强制性规范,需要结合相关法律、行政法规的立法目的,判断相关行为是否损害国家利益或者社会公共利益,从而需要国家权力对当事人进行干预。“建设用地规划与建设工程规划直接关系到土地合理使用、科学利用及城乡整体布局,这与不特定的大多数人的切身利益是紧密相关的,所以,关于土地使用(流转)、规划以及建设工程规划,都属于国民的基本利益所在,属于社会公共利益的范畴。”[2]“建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提,未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为,该行为属于违反了《合同法》第52条第(5)项规定的法律、法规效力性强制规定的行为。”[3]因此,未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同应被认定无效。

此外,依据《城乡规划法》第40条之规定,申请办理建设工程规划许可证的法定义务主体为发包人,未办理建设工程规划许可证而导致建设工程施工合同无效的,过错方为发包人。因此,《建设工程司法解释(二)》第2条第2款限制了发包人以未办理建设工程许可证主张建设工程施工合同无效的权利。该款规定,“发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持”。

三、取得建设工程规划许可证以补正施工合同效力的时间限于“起诉前”

合同效力的补正,是指当事人通过事后补正或实际履行的方式使本来违反法律禁止性规定的合同满足有效的条件。对于不具有建设工程规划许可证的建设工程施工合同,各省高院的指导意见中皆承认发包人可以在某一时间点前通过取得建设工程规划许可证,补正合同效力。但对于合同效力补正的时间点规定不一致。例如,北京高院《解答》第1条、河北高院《指南》第1条、江苏高院《解答》第3条、浙江高院《解答》第2条以及广东高院《2012审判工作会议纪要》第18条等绝大多数意见均规定在“一审法庭辩论终结前”取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的,可以认定合同有效。唯有安徽高院《意见》第7条将时间点确定为“起诉前”。

考虑到建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂,可能涉及质量、工期、价款等争议,审限较长,《建设工程司法解释(二)》第2条将这一时间点限制在“起诉前”,避免导致涉案合同效力在法庭审理期限内存在不确定性,直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的行使。在具体适用中,《建设工程司法解释(二)》出台之后,各地法院应当遵循,各省高院意见中与之相冲突的部分应不再适用。

四、豁免办理建设工程规划许可证

实践中值得注意的是,有部分工程不需要办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证:(1)装饰装修工程(工装)往往是对已经办理房屋产权证书的房屋进行,建设用地规划许可证显已领取,而对原有房屋翻新、装饰不涉及主体结构的,无须办理建设工程规划许可证;(2)非城市规划范围内的设施农用地建设;(3)违章建筑的爆破、拆除工程;(4)非属于城市、镇规划区内建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设,如矿山边坡治理工程、海上临时照明工程、山区雨水采集工程、小型河道清淤工程等。[4]对于以上工程建设,当事人不能以涉案工程未办理建设工程规划许可证为由,主张合同效力为无效。

值得一提的是,国务院于2018年5月18日发布了《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(国办发〔2018〕33号),在部分省市进行试点,精简工程建设审批项目。2019年3月26日,国务院进一步下发《国务院办公厅关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》(国办发〔2019〕11号),要求对工程建设项目审批制度实施全流程、全覆盖改革。为落实工程建设项目审批制度改革要求,部分试点城市规划部门制定了可以豁免办理建设工程规划许可证的清单。

例如,厦门市规划委员会2018年7月19日下发《厦门市规划委关于公布第一批建设工程规划许可证豁免清单的通知》(厦规〔2018〕166号),对6类建设工程和11类建(构)筑物、设施、设备免于办理建设工程规划许可证,前者主要为临时性施工用房、体育跑道、无基础看台、公交车站、自助快递柜等;后者包括不增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数,不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质的建筑工程(包括内部装修,但拆除重建的除外)以及用于安装、衔接市政管网设施的地下构筑物和化粪池、污水处理池等附属设施等。

又如,南京市规划局2018年9月30日印发《南京市第一批设计方案审查和建设工程规划许可证“豁免”项目清单》(宁规规范字〔2018〕4号),对以下几类建设工程豁免办理建设工程规划许可证:(1)尚未纳入规划管理的范畴,无须办理规划审批手续的项目,主要是小区改造(不涉及建、构筑物)、城市公共服务设施、市政设施以及建筑装维维护工程等;(2)对项目主体工程的局部进行改造或建设的项目,无须重复办理规划审批手续,主要包括道路整治、地下管线的维修和更新等;(3)建设项目设计方案审定后,免于办理建设工程规划许可证,主要包括政府主导的环境整治、小区改造(涉及建、构筑物)以及园林绿化工程。

需要注意的是,以上豁免清单中的项目是在《城乡规划法》第40条范围内的有限突破,具有临时性、辅助性、非经营性等特征。发包人在城市、镇规划区内的建设用地进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设,仍应按照《城乡规划法》和《建设工程司法解释(二)》之规定办理建设工程规划许可证。

[1]常设中国建设工程法律论坛第五工作组:《建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用》,法律出版社2018年版,第73页。

[2]最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第66页。

[3]最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第73页。

[4]最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第74页。