建设用地使用权证

一、基本解读

我国土地实行社会主义公有制,根据《宪法》第10条、《物权法》第47条及《土地管理法》第8条的规定,城市市区的土地属于国家所有;农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。

同时,我国采用土地用途管制制度。《土地管理法》第4条将土地分为农用地、建设用地和未利用地。其中,建设用地指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军用设施用地等。因此,我国的建设用地可以划分为国有建设用地和集体建设用地。

就建设用地使用权而言,《土地管理法》第11条规定,农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。

就国有建设用地使用权证对建设工程施工合同效力的影响,在《建设工程司法解释(二)》出台前,法律上未有统一规定,部分省市出台的审判指导意见存在不同理解。根据《建设工程司法解释(二)》第2条的规定,应当认为缺少国有建设用地使用权证不直接导致建设工程施工合同无效。但在实践中,由于建设用地使用权证通常是取得建设工程规划许可证的前提,如果发包人未取得建设用地使用权证的,往往会导致其无法取得建设工程规划许可证,从而导致建设工程施工合同无效。

就集体建设用地使用权证对建设工程施工合同效力的影响,由于我国集体土地入市改革和《土地管理法》的修订正在进行,目前尚无明确结论。在我国目前的法律框架下,集体土地仅可以在特定情况下作为建设用地被开发利用,因此目前的实践中极少有在集体土地上进行经济性建设的情况,在已公开的案例中也尚未检索到法院就集体建设用地使用权证对建设工程施工合同效力影响的问题进行审理并作出裁判的案例。但参考法律对国有建设用地使用权证的规定,可以合理推断缺少集体建设用地使用权证不直接导致建设工程施工合同无效,但会导致发包人无法取得建设工程规划许可证,最终影响合同效力。

二、发包人未取得国有建设用地使用权证不直接导致建设工程施工合同无效

《土地管理法》第五章“建设用地”中第43条第1款规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地……”《土地管理法实施条例》第5条规定:“单位和个人依法使用的国有土地,由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。”据此,取得国有建设用地使用权证是单位和个人使用土地并进行建设的前提。但是,以往我国法律或司法解释层面未明确规定缺少国有建设用地使用权证是否影响建设工程施工合同的效力,部分省高院出台的审判指导意见存在不同意见。

例如,江苏高院《指南》第2条“建设工程施工合同效力”第3款规定,“发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的,建设工程施工合同无效”。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第10条规定,“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同,应确认无效;但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效”。

分析江苏和广东高院的规定,可以看出其是将土地使用权证和建设工程规划许可证或报建手续并列进行规定的。以江苏高院《指南》第2条为例,江苏高院规定发包人未取得“土地使用权证、建设工程规划许可证的”,建设工程施工合同无效。这里可能有两种理解:第一,发包人未取得土地使用权证或者建设工程规划许可证两者之一的,即会导致建设工程施工合同无效;第二,发包人既未取得土地使用权证,也未取得建设工程规划许可证的,才会导致建设工程施工合同无效。

经检索江苏省内已公布案例,事实情况通常是发包人既未取得土地使用权证,也未取得建设工程规划许可证即签订建设工程施工合同。在《建设工程司法解释(二)》出台前,法院通常以违反《城乡规划法》的效力性强制性规定为由,认定合同无效,而未再单独分析缺少土地使用权证是否影响建设工程施工合同的效力。例如,泰州中院(2016)苏12民终42号认为,“本案中,截止一审法庭辩论终结前,发包人仍未能取得涉案建设工程必须具备的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的强制性规定,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,发承包双方签订的建设工程施工合同应确认无效”。

因此,江苏高院《指南》第2条中规定的未取得土地使用权证与建设工程规划许可证之间应被认为是“或”的关系还是“且”的关系,目前无法通过已公布的裁判文书确定,但是这并不影响现阶段法院对合同效力问题作出判断。因为在实践中,发包人未取得建设用地使用权证应也无法取得建设工程规划许可证。根据2019年2月1日施行的《建设工程司法解释(二)》第2条的规定,法院认定建设工程施工合同效力的直接判断标准,是看发包人是否取得建设工程规划许可证等规划审批手续,如果未取得建设工程规划许可证等规划审批手续,即使发包人取得了土地使用权证,建设工程施工合同依然会被认定无效。

浙江高院《解答》第2条则明确规定:“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效……发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。”浙江高院的规定符合建设用地使用权证与建设工程规划许可证之间的关系,即土地使用权证应是办理建设工程规划许可证的前提。就这一问题,法律与实践依据如下:

第一,根据《城乡规划法》第40条第2款的规定,“申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料……对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”。

第二,各省市有关申请建设工程规划许可证的规定中也将使用土地的证明文件作为需要提交的材料之一。例如,上海市建设工程规划许可证申请表载明申报主体需要提供使用土地的证明文件、建设用地规划许可证等文件。[1]

实践中,上述文件中使用土地的证明文件应为土地使用权证,在土地使用权证未能及时办理的情况下,可以是土地出让合同等相关土地使用证明文件。土地使用权人与建设工程规划许可证的申请人必须是同一主体。据此,在实践中,未取得土地使用权证的,通常也无法取得建设工程规划许可证。即实践中应不会出现建设单位在非法或无权使用土地的情况下成功办理建设工程规划许可证的情况。因此,浙江高院《解答》中规定判断建设工程施工合同的效力最终以是否取得建设工程规划许可证为依据,土地使用权证并不直接作为判断建设工程施工合同效力的影响因素符合取得建设用地使用权证与申请建设工程规划许可证之间的内在逻辑关系。

2019年2月1日施行的《建设工程司法解释(二)》将发包人是否取得建设工程规划许可证作为判断建设工程施工合同效力的依据。其第2条规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”最高院对此解释道:“建设用地规划与建设工程规划直接关系到土地合理使用、科学利用及城乡整体布局,这与不特定的大多数人的切身利益是紧密相关的……建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提,未取得建设工程规划许可证即进行建设……是法律明确禁止的行为,该行为属于违反了《合同法》第52条第(5)项规定的违反法律、法规效力性强制规定的行为。建设单位与施工承包方签订的施工协议的标的即属违法,而建设工程施工合同亦应属无效。”[2]《建设工程司法解释(二)》第2条并未直接将土地使用权证作为判断建设工程施工合同效力的依据,因此不宜径行认定未取得土地使用权证本身会直接导致建设工程施工合同无效。但是,从法律规定和办理相关许可审批的程序来看,未取得土地使用权证,应会导致发包人无法取得建设工程规划许可证,从而最终导致合同无效。

三、集体建设用地使用权证对建设工程施工合同效力的影响

长期以来,我国法律对集体土地建设用地使用权的主体和范围均有着极为严格的限制,一般只能由本集体及其所属成员在特定情况下将集体土地用于非农业建设。而其他经济组织进行建设,需要使用集体土地的,必须首先经过征用,使之转化为国有土地后,方可取得使用权,即国有土地使用权。

《土地管理法》第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第63条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”

因此,经过批准可以使用集体土地作为建设用地的只有以下三种情况:

第一,乡镇企业建设使用本集体经济组织农民集体所有的土地。包括乡(镇)办企业使用本乡镇集体所有的土地、村办企业使用本村集体所有的土地、村民组办企业使用本村民组集体所有的土地。

第二,农村村民建设住宅使用本集体经济组织农民集体所有的土地。即村民建住宅使用本乡或本村、村民组所有的土地。

第三,乡(镇)村公共设施和公益事业建设使用农民集体所有的土地。公共设施主要包括乡村级道路、供水排水、电力电讯、公安、邮电等设施。公益事业主要包括学校、幼儿园、医院(所)、敬老院等教育、医疗设施。

除前述三种情形外,使用集体土地必须先将其征用为国有土地后才可以取得使用权。因此,在现行法律框架下,集体土地用于非农业建设的难度大,限制多,具体到建设工程领域,实践中也极少遇到未取得集体建设用地使用权证对建设工程施工合同效力的影响问题。

随着我国土地改革的不断深化,特别是自《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出建立多元统一的农村土地市场,允许集体建设用地通过出让、租赁、作价出资、转让、出租等方式依法进行流转,用于工业、商业、旅游和农民住宅小区建设等之后,集体土地入市成为一项重大改革热点。在2018年12月召开的第十三届全国人大常委会第七次会议上,代表审议了《土地管理法修正案(草案)》。草案删去了现行《土地管理法》中关于从事非农业建设使用土地必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地之规定,对符合条件的集体建设用地,允许土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。

可以预见的是,如果草案最终通过,则会涌现出大量在集体建设用地上兴建经营性项目的机会,届时,发包人在与承包人签订建设工程施工合同时,如发包人未能取得集体建设用地使用权证,是否会影响合同效力,可能还需要立法及司法实践的进一步检验。但是,考虑到集体建设用地使用权证应与国有建设用地使用权证具有相似的法律地位和功能,参照《建设工程司法解释(二)》第2条的规定,可以合理推断判断建设工程施工合同效力的标准是看发包人是否取得建设工程规划许可证,未取得土地使用权证不直接影响合同效力。

[1]上海市规划和自然资源局网:http://www.shgtj.gov.cn/xzzx/blsxbg/201812/t20181220_895879.html,最后访问日期:2019年4月11日。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第66~67页。