借用资质(挂靠)

一、基本解读

借用资质又称挂靠,是指无资质或弱资质的自然人、合伙组织或企业,通过协议的形式依附于有资质或者强资质的建筑施工企业,并以后者的名义对外承揽工程,包括但不限于参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

《建筑法》第26条将挂靠界定为“建筑施工企业……以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”以及“建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”的行为。《建设工程司法解释》第1条将挂靠界定为:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”《认定查处办法》第9条将挂靠界定为“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为”。

关于借用资质的法律特征,江苏高院《指南》第2条第3项规定,“其特征为:第一,挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二,挂靠人向被挂靠人企业交纳一定数额的‘管理费’……第三,被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四,形式上合法,容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督”。借用资质行为的本质特征是出借资质人对建设工程的管理、衡量、决定、责任承担等不具有独立自主权。借用资质行为的重要特征是借用资质人支付或允诺支付一定数额的通常以“管理费”为名义的款项。

关于借用资质的具体类型,北京高院《解答》第1条第2项规定,“具有下列情形之一的,应当认定为《建设工程司法解释》规定的‘挂靠’行为:(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程”。江苏高院《意见》第4条、四川高院《解答》第1条第5项均采同一观点。值得注意的是,《认定查处办法》第10条将“有资质的施工单位相互借用资质承揽工程”界定为包括“资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的”情形,并详细规定,存在下列情形之一且有证据证明属于挂靠的,应当认定为挂靠:(1)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(2)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(3)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(4)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(5)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(6)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(7)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

二、借用资质的认定

实践中如何判断和认定是否构成借用资质,应重点关注借用资质主体间人和财上的关系。根据江苏高院《指南》第2条第3项的规定,可以从三个方面考察:(1)有无产权联系;(2)有无统一的财务管理;(3)有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。江苏高院《意见》第5条和安徽高院《意见》第4条均持同一观点。四川高院《解答》第1条第5项的规定较为全面,其规定,“审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质(挂靠):(一)借用资质(挂靠)人通常以出借资质(被挂靠)人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同,借用资质(挂靠)人与出借资质(被挂靠)人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系的;(二)借用资质(挂靠)人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质(被挂靠)人没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(三)借用资质(挂靠)人承揽工程经营方式表现为自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏。出借资质(被挂靠)人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户),不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任的;(四)出借资质(被挂靠)人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均是以‘委托支付’、‘代付’等其他名义进行工程款支付,或者仅是过账转付关系的;(五)施工合同约定由出借资质(被挂靠)人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由出借资质(被挂靠)人进行采购、租赁,或者出借资质(被挂靠)人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;(六)法律、行政法规规定的其他借用资质(挂靠)情形”。

借用资质承揽工程在建设工程领域多发生于发包阶段,在实务中的具体表现形式具有多样性、隐蔽性和不断发展变化性,经常对外表现为内部承包、联营合作等形式。实践中,借用资质与内部承包、联营、转包等往往难以辨别。

1.辨别借用资质与内部承包,主要看:(1)实际施工人是否为承包人的在册职工,是否缴纳社会保险和连续发放工资。(2)涉案工程项目部的“五大员”包括造价员、施工员、质检员、安全员、材料员等工程管理人员是否由承包人指派,并接受承包人内部考核。(3)承包人是否为实际施工人提供资金、技术、设备、资料等支持。

2.辨别借用资质与联营,主要看:(1)参与承包的各方在人、财、物上是否都进行了实质性投资。(2)参与承包的各方对经营结果是否共担风险、共享成果。

3.辨别借用资质与转包,主要看:(1)实际施工人是否以自己名义对外进行施工活动。(2)转承包人既可以是有相应资质的单位,也可以是不具有相应资质的单位和个人,而借用资质人一定不具有相应资质。(3)与发包方签订建设工程施工合同的承包人是否作为工程的实际承接者。出借资质人既非工程的实际承接者,也非工程的实际完成者;转包方并非工程的实际完成者,但仍是工程的承接者。(4)是否发生在建设工程施工合同签订之后。转包一定发生在建设工程施工合同签订之后。(5)借用资质人往往在施工合同的招投标的标书制作、保证金缴纳、中标合同的签订等环节即已经参与,转包不存在以上情况。

三、借用资质承揽工程导致建设工程施工合同无效

《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业……以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”实际施工人必须具有与其承揽的工程相对应的资质,这是建筑市场准入的法定条件,直接关系到建筑工程的质量,属于法律法规的效力性强制性规定。

《建设工程司法解释》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”根据上述规定,借用资质承揽工程,违反法律法规关于资质的效力性强制性规定,签订的建设工程施工合同无效。也有观点认为,需要区分发包人对借用资质情况是否知情来认定合同效力。如果发包人对承包人实际上存在挂靠人不知情,致使其施工合同被认定为无效并承担合同无效的不利益,显然极不公平。如果发包人对承包人实际上存在挂靠是明知的甚至故意追求的,则应当认定施工合同无效。新疆生产建设兵团第(农)九师中院(2015)兵九民终字第37号认为,建设工程施工合同中,借用他人资质签订的合同,如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的,则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同均应认定无效。