超越资质等级

一、基本解读

超越资质等级是指建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……”

建设工程质量关系到人民生命财产安全,关系到国家利益和社会利益,意义重大。建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件。因此,《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》第12条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件。”第13条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”上述条款明确规定了建设行政主管部门根据建筑施工企业的现实条件对建筑施工企业做不同的资质等级划分,并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件。建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围。

二、超越资质等级承揽工程情形下发承(分)包各方的行政责任

《建筑法》第20条第2款规定:“……开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者。”住建部《认定查处办法》第5条关于违法发包的认定中,建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的施工单位的情形属于违法发包。《建筑法》第65条第1款规定:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第54条规定:“违反本条例规定,建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。”

根据《建筑法》第29条第1款和第3款的规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《认定查处办法》第12条关于违法分包的认定中,施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或者个人的情形属于违法分包。《建筑法》第67条规定:“……违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书……对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。《建设工程质量管理条例》第62条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”

对于超越本单位资质等级承揽工程的承包人,《建筑法》第65条第2款规定:“……责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。”《建设工程质量管理条例》第60条规定:“违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。”

对建设单位、施工单位给予单位处罚的,根据《建设工程质量管理条例》第73条的规定,“对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”。同时根据《认定查处办法》第17条的规定,县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。

三、超越资质等级承揽工程导致建设工程施工合同无效

《建筑法》第26条明文禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可范围承揽工程。根据《建设工程司法解释》第1条的规定,承包人超越资质等级而签订的建设工程施工合同应当认定为无效合同。由于建筑产品是涉及公共安全的特许产品,为保证建筑产品质量,法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件,对承包人的主体资格作出了严格限制。承包人超越资质等级承揽工程,违反了《建筑法》强制性规定。基于《建筑法》立法目的,根据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定,发包人和承包人签订的建设工程施工合同应认定为无效。

裁判实践中,处理超越资质等级承揽建设工程的合同效力及工程结算问题,适用《建设工程司法解释》第1条,认定涉案合同无效;在建设工程经竣工验收合格的情况下,适用《建设工程司法解释》第2条,参照合同约定支付工程价款。如最高院(2014)民抗字第24号、(2016)最高法民再第31号判决认为,承包人未取得资质或超越资质等级而签订的合同无效,涉案工程验收合格,应参照合同的约定支付工程价款。