专业承包资质

一、基本解读

我国对建筑业企业实施资质管理,《建筑法》第13条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”国务院住房城乡建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”

《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)规定:“专业承包序列设有36个类别,分别是:地基基础工程专业承包、起重设备安装工程专业承包、预拌混凝土专业承包、电子与智能化工程专业承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、桥梁工程专业承包、隧道工程专业承包、钢结构工程专业承包、模板脚手架专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、古建筑工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路交通工程专业承包、铁路电务工程专业承包、铁路铺轨架梁工程专业承包、铁路电气化工程专业承包、机场场道工程专业承包、民航空管工程及机场弱电系统工程专业承包、机场目视助航工程专业承包、港口与海岸工程专业承包、航道工程专业承包、通航建筑物工程专业承包、港航设备安装及水上交管工程专业承包、水工金属结构制作与安装工程专业承包、水利水电机电安装工程专业承包、河湖整治工程专业承包、输变电工程专业承包、核工程专业承包、海洋石油工程专业承包、环保工程专业承包、特种工程专业承包。”按企业资产、企业主要人员、企业工程业绩、技术装备等,分为一级、二级、三级资质等级(其中预拌混凝土专业承包、模板脚手架专业承包、特种工程专业承包不分等级,电子与智能化工程专业承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、公路交通工程专业承包、铁路铺轨架梁工程专业承包、机场场道工程专业承包、民航空管工程及机场弱电系统工程专业承包、机场目视助航工程专业承包、港航设备安装及水上交管工程专业承包、核工程专业承包、海洋石油工程专业承包仅有一级、二级)。企业只能在资质等级允许范围内承接相应工程。

二、专业承包资质将合并减少

2017年2月21日,《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)提出:“……(一)优化资质资格管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置,减少不必要的资质认定。选择部分地区开展试点,对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业,在其资质类别内放宽承揽业务范围限制,同时,加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度,加强事中事后监管。强化个人执业资格管理,明晰注册执业人员的权利、义务和责任,加大执业责任追究力度。有序发展个人执业事务所,推动建立个人执业保险制度。大力推行‘互联网+政务服务’,实行‘一站式’网上审批,进一步提高建筑领域行政审批效率……”2018年2月27日,《关于印发住房城乡建设部建筑市场监管司2018年工作要点的通知》(建市综函〔2018〕7号)载明,“简化企业资质管理。修订建筑业、勘察设计、监理企业资质管理规定及资质标准,继续简化市场准入条件,减少专业类别,推动资质标准与注册执业人员数量要求适度分离。开展建筑业企业资质标准改革试点,进一步合并部分专业承包资质,减少资质等级。研究放开工程设计和建设工程服务领域外商投资准入限制,对外商投资工程设计和建设工程服务企业实施准入前国民待遇加负面清单管理模式”。从目前政策层面来看,大幅减少专业承包资质类别及等级是必然方向。目前,部分省已经开始讨论取消专业承包资质类别划分,设立通用专业承包资质的可行性。

三、不具备专业承包资质对合同效力的影响

目前通说认为,专业工程必须发包或分包给具有专业承包资质的企业,如专业工程承包人或分包人不具备相应专业承包资质,则合同无效。《合同法》第272条第3款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《建筑法》第29条第3款亦作出同样规定。《房建市政分包管理办法》第8条规定,分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。最高院(2013)民申字第217号认为,涉案工程为土石方工程,根据《建筑业企业资质管理规定》《专业承包企业资质等级标准》的规定,土石方工程承包者应有相应的资质。承包人将涉案土石方工程分包给没有资质的个人,二审法院认定涉案合同无效并无不当。陕西高院(2017)陕民终764号认为,由于承包人没有钢结构工程施工资质,根据《建设工程司法解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定,涉案六份工程施工承包合同依法应属无效合同。

少数观点认为《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质标准》系部门规章及部门规范性文件,不能作为确认合同效力的依据。新疆维吾尔自治区高院(2017)新40民终2069号认为,“首先,《专业承包企业资质等级标准》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》分别由住建部、建设部颁发,为部门规章范畴,属管理性规范不属于效力性规范……故发包人辩称上述合同无效,本院不予采信”。

在裁判实践中,对于施工企业不具备专业承包资质或超越专业承包资质等级签订的合同是否应当认定无效存在两种观点:一种观点认为,根据相关法律、司法解释的规定,没有资质、超越资质签订的施工合同应认定无效;另一种观点认为,目前大幅减少专业承包资质类别及等级已是大势所趋,立法工作对于此具有一定的滞后性,裁判者应秉持谦抑、审慎、善意的理念,故以不具备专业承包资质否定合同效力应慎用,尤其是在合同签约时施工企业不具备资质,但在施工过程中相应资质被取消的,不宜认定合同无效。