发包人损失

一、基本解读
发包人损失,是指就建设工程工期延误而导致的费用增加或收益减少,发包人所需要承担的全部或部分损失。
发包人损失是在履行建设工程施工合同过程中因合同违约导致的损失,索赔对象是合同相对方即承包人。可归责于承包人的工期延误所造成的发包人损失,由承包人承担赔偿责任;但不可归责于承包人的工期延误所造成的发包人损失,通常应由发包人自行承担。不可归责于承包人的工期延误类型主要有:(1)因发包人原因造成的工期延误;(2)因监理人原因造成的工期延误;(3)因发包人指定的分包人原因造成的工期延误;(4)因不可抗力造成的工期延误;(5)因不可预见的不利物质、异常恶劣气候、政府等机构的临时措施或指令等造成工期延误。
如果因承包人的原因给发包人造成损失的同时,建设工程施工合同被认定为无效,那么发包人可依据《合同法》第58条以及《建设工程司法解释(二)》第3条的规定向承包人主张过错赔偿。
发包人的损失,是发包人向承包人进行索赔的事实基础。在未约定明确的违约条款时,发包人的某项损失须实际发生,发包人向承包人主张其依约或依法将来可能承担的责任或损失的,将不被支持。就将来发生的损失,发包人可以在损失实际发生后再向法院提起诉请。发包人损失数额的举证责任由发包人承担;因工期延误而造成的发包人损失,承包人主张工期延误或损失是由发包人原因造成时,承包人对此承担举证责任。

二、发包人损失的范围及常见类型
发包人损失是一种财产性损失,是因工期延长而导致费用支出增加或收益减少、可以量化为金钱进行索赔的损失。发包人损失的有多种表现形式,包括但不限于经营收入损失、租金损失、向购房者逾期交房的违约金损失、延长监理期的损失以及因工期延误而对他人违约而造成的损失,等等。具体包括:
1.经营收入损失。因工期延误导致发包人不能按时使用建筑物进行经营,导致发包人的经济损失。
2.租金损失。因工期延误导致发包人延长租赁机械设备及其他器具所造成的损失,以及因发包人不能按时使用建筑物而租赁其他建筑物而产生的损失。详见【5.57　租金损失】。
3.逾期交房损失。房屋建筑工程中,因工期延误导致发包人向购房者逾期交房而承担的违约金损失。
4.发包人担保费用损失。发包人按照合同约定向承包人提供支付担保,支付担保的期限因工期延误而相应延长,由此给发包人增加费用所造成的损失。
5.机会利润损失。因工期延误导致发包人失去新的工程建设机会所造成的利润损失。
6.延长监理期费用损失。因工期延误而导致延长监理期的,发包人支出的延长期间的监理费用损失。详见【5.58　延长监理期费用损失】。
7.对他人违约而产生的损失。因工期延误导致发包人在履行与他人之间的施工相关的合同过程中出现违约,因承担责任而产生的损失。

三、因工期延误导致发包人向购房者逾期交房的,发包人应承担赔付的违约金损失
(一)逾期交房损失须实际支付
最高院(2016)最高法民终485号认为,发包人主张的逾期交房损失,仅有购房户签字的违约金发放表,可证明购房户从该公司处领取了违约金和逾期交房损失数额,但其没有提供已向各购房户支付违约金的支付凭证予以佐证,不能作为认定逾期交房损失的依据。
(二)在双方都有过错且无法确定大小的情况下,可由双方当事人各自承担损失
在上述最高院(2016)最高法民终485号中,由于造成发包人向购房户迟延交房的原因是涉案各单体工程工期均存在不同程度延误,且工期延误由多种原因造成,双方对此均有责任。一审法院安徽高院认为,由于双方对工期延误均有责任,且根据现有证据无法准确划分各自责任大小,因此由双方各自承担损失。二审法院最高院亦支持了这种观点。
类似地,在河南高院(2010)豫法民一终字第97号中,一审法院查明本案工程之所以延期交工存在多方面的因素:对发包人而言,有不能及时供应材料、未办理施工许可证等因素;对承包人而言,有管理不善、组织不力等因素;客观上又有2003年的“非典”影响正常施工等因素。因此,一审法院认为,由于双方不能提供明确的证据证明延期交工是一方造成的,应当认定双方对延期交工都有一定的责任,故双方要求对方承担违约责任并赔偿经济损失的诉讼请求均不予支持。二审法院进一步认为,本案中双方均存在违约行为,导致工程不能及时交工的责任在双方,双方提交的证据均不能证明自己的责任小于对方,一审法院的该项判决应予维持。
(三)对发包人扩大的逾期交房损失,应由发包人自行承担
江苏高院(2016)苏民终316号认为,发包人依《商品房买卖合同》、法院生效裁判文书及付款凭证,以证明因承包人工期延误将导致赔偿购房户逾期交房违约金达8000余万元。但是,签订上述《商品房买卖合同》时,涉案工程工期已经严重延误,作为专业的房地产开发企业,发包人对于涉案工程的施工状况是明知的,也理应知晓涉案工程不可能按照合同约定工期完工,但其在签订《商品房买卖合同》时却对逾期交房的风险估计不足,仍按原计划预定时间向购房户允诺交房并约定高额逾期交房违约金,对于因此而扩大的损失,发包人应自行承担;同时考虑甲供材及图纸有滞后,且承包人撤场后由第三人施工了部分工程,综合衡量当事人的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则来衡量,酌情认定承包人支付工期延误违约金160万元。
(四)逾期交房损失属间接损失,且须证明该损失在承包人的可预见范围
在实践中,亦有判决认为逾期交房损失为间接损失,发包人应当自行承担赔偿责任的观点。如最高院(2017)最高法民终428号认为,发包人房地产开发公司主张的因工期延误导致其向购房者支付逾期交房违约金的损失,属于间接损失,超过了承包人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,且逾期交房违约金未经生效判决认定,发包人对该损失未充分举证,不予支持。
如河南高院(2010)豫法民一终字第97号,一审法院认为,本案工程之所以延期交工,有各方面的因素,对发包人而言,有不能及时供应材料、未办理施工许可证等因素;对承包人而言,有管理不善、组织不力等因素;客观上又有2003年的“非典”影响正常施工等因素,由于双方不能提供明确的证据证明延期交工是一方造成的,应当认定双方对延期交工都有一定的责任,因此,双方要求对方承担违约责任并赔偿经济损失的诉讼请求原审法院均不予支持。二审认为,本案中双方均存在违约行为,导致工程不能及时交工的责任在双方,双方提交的证据均不能证明自己的责任小于对方。

四、建设工程施工合同无效的,可按发包人实际损失或参照无效合同约定的违约金标准酌情分担
对于延误工期的计算,最高院(2013)民一终字第1号认为,施工合同已被确认无效,依据《施工合同》约定计算工期依据并不充分。
浙江高院(2016)浙民再110号认为,施工合同无效,参照双方的约定的每日2万元违约金,同时考虑到工期延误的原因既有建设单位的原因,也有施工单位的原因,再根据工程占整个工程的工程量比值,酌定按每日5000元计算工期延误责任。
江苏高院(2016)苏民终753号认为,因涉案建设工程施工合同无效,双方关于工期延误违约金的约定条款也无效,发包人依据合同约定请求支付工期延误违约金,不予支持。发包人可就其实际损失提供充分证据后另案诉讼。