主要管理、技术人员工资损失

一、基本解读
在建设工程施工合同履行过程中,合同当事人一方基于非己方的原因而遭受损失,按合同约定或法律法规规定向相对方提出补偿要求的,根据该请求权指向标的种类的不同,可分为工期索赔、费用索赔两大类。主要管理、技术人员工资损失是承包人向发包人所提出费用索赔的一种。
此处所述的主要管理、技术人员,在法律上暂无统一的定义。但一般认为,费用索赔语境下的承包人主要管理、技术人员工资损失索赔的范围限于承包人为实施工程施工而专门组建的工程项目部中的项目经理、技术负责人以及项目部下属的“八大员”。项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人,对项目施工过程全面负责,且须取得注册建造师执业资格方能担任。技术负责人是项目各项施工技术管理工作的总体负责人,在项目经理领导下全面负责项目施工技术。技术负责人根据工程类型及规模不同需要具备相应的任职条件。参照《建筑与市政工程施工现场专业人员职业标准》(JGJ/T 250-2011)的分类界定,“八大员”包括施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员、资料员。根据住建部《关于贯彻实施住房和城乡建设领域现场专业人员职业标准的意见》(建人〔2012〕19号)第7条的规定,前述“八大员”需先通过住建部门组织的考核后方能从事相应的工作。住建部先后于2018年12月13日、2019年1月19日发布《关于停止住房城乡建设领域现场专业人员统一考核发证工作的通知》(建办人〔2018〕60号)、《关于改进住房和城乡建设领域施工现场专业人员职业培训工作的指导意见》(建人〔2019〕9号),各地方住建部门不再直接组织考核,而由符合条件的社会培训机构组织考核、颁发合格证书,培训考核信息须按照要求上传住房和城乡建设行业从业人员培训管理信息系统,并对施工现场“八大员”实施实名制管理。详见【1.12　项目经理】【1.13技术负责人】
主要管理、技术人员工资不同于人工费。首先,人工费是指直接从事建筑安装工程施工的普通工人工资性支出,在定额计价下属于直接工程费的组成部分,在清单计价下属于分部分项工程费的组成部分;而主要管理、技术人员工资可以被理解为企业管理费中的管理人员工资。其次,主要管理、技术人员是承包人工程项目部的骨干成员,应当与承包人建立劳动关系,项目主要管理技术人员是否属于承包人员工往往是判定项目施工是否可能存在挂靠、转包等违法行为的依据之一。而承包人进行工程施工所需的建筑工人,可以由承包人自行聘用并与之建立劳动关系,也可以劳务分包的形式由劳务分包单位提供。

二、承包人有权主张主要管理、技术人员工资损失的一般情形
1.非因承包人原因导致承包人需承担额外的管理人员工资费用支出,承包人有权按合同约定或法律规定向发包人索赔。常见的情形包括:
(1)因发包人违约、工程变更、不利物质条件、异常恶劣的气候条件、不可抗力等索赔事件的发生导致停工、窝工。《合同法》第283条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”FIDIC 1999红皮书8.9约定:“如果承包商在遵守工程师根据8.8[工程暂停]所发出的指示以及/或在复工时遭受了延误和/或导致了费用,则承包商应通知工程师并有权要求……(b)支付任何有关费用,并将之加入合同价格。”
(2)非承包人原因引起的干扰事件造成承包人施工工效降低,需延长工期或加班、赶工以保证原工期,以及发包人要求压缩原定工期需承包人赶工的,如《2017版施工合同示范文本》通用合同条款17.3.2约定:“……(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担……”
2.承包人额外承担的主要管理、技术人员工资,如果已经一并结算入工程价款中,则不应重复计算。如上所述,主要管理、技术人员工资属于企业管理费的一种,属于工程造价的一部分,故承包人因故额外承担的主要管理、技术人员工资有时实际上已经作为工程造价的一部分完成了结算。而对于承包人因赶工需额外付出的人工、材料、机械费、劳务损失、加班班次奖金以及相应的规费和税金等费用,发承包双方有时会在合同中约定明确的计算方法,并冠以“赶工措施费”的名义纳入进度付款并/或在工程竣工后一并结算。另外,承包人所提出的停窝工索赔也可以作为工程造价的一部分一并结算,根据《2013版清单计价规范》9.1.1的规定,施工过程中若发生费用索赔,双方应当按约定调整工程价款。而索赔费用有时根据双方合同约定经发包人确认后可能纳入下期进度付款一并支付。因此,对于承包人所主张的主要管理技术人员工资损失,发包人在审核承包人索赔资料时需要加以区分避免重复付款,在诉讼中各方当事人也需要仔细甄别。福建高院(2016)闽民终673号认为,因鉴定机构所出具的造价鉴定意见中已经就相应时间段内承包人现场管理人员工资计入工程造价,故承包人所主张的现场管理人员工资属于重复计算,不予支持。北京二中院(2017)京02民终7522号认为,虽然施工工艺变更导致工期延长,但由此增加的费用已经计入工程造价中,故对承包人主张的因工期延长造成的相关损失不予支持。


三、承包人主张主要管理、技术人员工资损失的事实依据
如果发承包双方未能进行签证确认,承包人主张主要管理、技术人员工资损失的,需举证证明其在具体项目上安排的主要管理、技术人员所属岗位、人员数量、停留在涉案项目上的持续时间以及工资数额。具体来说,一方面,承包人所主张的主要管理、技术人员需要与承包人建立劳动合同关系,劳动合同、承包人缴纳社会保险可以作为证明劳动关系的证据;另一方面,项目经理、技术负责人需要具备一定的任职资格条件,现场“八大员”也需要通过考核,相应的资质证书、考核合格证书可以证明其任职资格。与此同时,承包人所主张的主要管理、技术人员数量是否合理,是否一直在涉案项目上往往是发承包双方的争议焦点。
如上所述,费用索赔语境下的主要管理、技术人员范围限于承包人为实施工程施工而专门组建的工程项目部中的项目经理、技术负责人以及项目部下属的“八大员”。这是对主要管理、技术人员在范围上较为全面、宽泛的界定,实际个案中不尽相同。根据施工项目的具体情形、客观需要,承包人有时并没有配备齐全的“八大员”,裁判机构在个案裁判上仅支持其中部分作为主要管理、技术人员的案例也并不鲜见。江苏高院(2017)苏民终545号认定,承包人管理人员应当包括项目经理、技术员、安全员、施工员、质检员。目前各地住建部门所施行的资格证书锁定制度对于具体个案中承包人主要管理、技术人员数量的认定也应具有一定的参考价值。江苏省住建厅《关于明确施工项目经理部关键岗位人员网上备案标准及有关管理要求的通知》(苏建建管〔2017〕236号)规定,25层以上或单体建筑面积3万平方米以上的大型工程施工总承包方至少需备案项目负责人1名,技术负责人1名,施工员、安全员、质量员各2名;达到中型工程认定标准的施工总承包方至少需备案项目负责人1名,技术负责人1名,施工员、安全员、质量员各1名;小型工程施工总承包方至少需备案项目负责人1名,施工员、安全员各1名;变更人员信息锁定期间,该类人员不得参加其他工程的投标活动。对于关键岗位人员备案信息的变更与解锁,上述苏建建管〔2017〕236号文规定,除工程竣工验收备案外,未经发包人同意,关键岗位人员备案信息不予变更、解锁,因发包人原因工程停工3个月以上的,需由发包人将停工主要原因在申请表中进行描述,经合同备案机构现场踏勘并在变更表中出具踏勘意见并附施工许可管理部门批准的停工意见后,方可办理人员备案信息的解锁。湖南省住建厅《湖南省建设工程施工项目部和现场监理部关键岗位人员配备管理办法》(湘建建〔2015〕57号)则规定,本办法所称施工项目部关键岗位人员是指项目负责人、项目技术负责人、施工员、安全员、质量员……施工项目部关键岗位人员不得同时在其他建设工程项目中任职。

四、承包人未及时采取措施防止损失扩大的,无权就扩大的损失提出索赔
守约方虽然有权向违约方主张损害赔偿责任,但也负有及时采取合理措施防止损失扩大的义务。《合同法》第119条第1款规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”这一原则同样适用于工程索赔。就承包人向发包人所主张的费用索赔来说,索赔事件发生后已经产生且在索赔事件的影响消除之前持续产生的损失,如人工费用、周转材料费用、机械台班费等,承包人应及时采取措施避免损失扩大。而工程索赔的特殊性在于,索赔事件的影响将持续到何时、最终将对施工合同的履行造成多大程度的影响难以预判,因此对索赔方来说,是否采取措施、何时采取措施以防止损失扩大,在经济性、合理性、合约性的尺度上难以掌握,也没有形成统一的标准。就承包人有关主要管理人员、技术人员工资损失的索赔主张来说,多长时间为承包人应及时采取措施的合理期限,根据实际案情的不同有很大不同,且并无相对统一的认定标准,司法实务中存在以下几种处理方式:
1.工程停工一段期间后恢复施工的情形。这种情形下,承包人根据合同约定或法律规定有权主张费用索赔的,对停工期间的承包人主要管理人员、技术人员工资损失予以支持。最高院(2016)最高法民再246号案件中,工程前三次停工后均复工,承包人有关该三次停工期间的索赔主张法院均予以支持。
2.发包人违约,承包人按约解除合同的情形。这种情形下,酌定承包方人员撤场的合理期限,承包人超出该期限以外的索赔主张不予支持。福建高院(2016)闽民终673号认为,承包人停工之后即要求办理工程结算,已无复工安排,故理应采取相应措施避免损失扩大,重新安置现场施工管理人员,酌定支持承包人自停工后56天的管理人员工资。
3.合同双方未解除合同而工程持续停工的情形。工程长时间停工,承包人可以但并未按约定及时申请复工或行使合同解除权的,承包人主张主要管理、技术人员工资损失的合理期限如何认定,存在不同观点与处理方式。
有观点认为,工程持续停工的情况下,确定承包人主张主要管理、技术人员工资损失的合理期限还需要结合工程所在地关于施工项目部关键岗位人员资格证书锁定的政策性规定来确定。例如,根据《江苏省住房城乡建设厅关于明确施工项目经理部关键岗位人员网上备案标准及有关管理要求的通知》(苏建建管〔2017〕236号)的规定,因发包人原因工程停工3个月以上的,需由发包人将停工主要原因在申请表中进行描述,经合同备案机构现场踏勘并在变更表中出具踏勘意见并附施工许可管理部门批准的停工意见后,方可办理人员备案信息的解锁。据此规定,承包人因停工申请办理人员备案信息解锁须具备四个条件,分别为停工时间达到3个月、发包人同意并配合办理、相关行政主管机关现场踏勘同意、施工许可管理部门批准停工。如上述条件不能完全具备且条件不能完全具备的责任不在承包人,由于承包人相关主要管理、技术人员客观上无法参与其他项目投标及施工,由此产生的损失发包人应当赔偿。这一观点具有相当的政策性依据,对于承包人也具有一定的借鉴意义,但也有其局限性。首先,从行业现状来看,承包人提供备案的关键岗位人员与实际情况往往并不一致;其次,即便部分现场人员与行政机关备案人员一致,在工程持续停工的情况下,承包人有时也会采取变通措施将相关管理人员改派其他工作任务。对此,实务中还有如下处理方式:
(1)参考合同中有关持续停工的约定酌情确定一个期限,承包人超出该期限提出的费用索赔不予支持。参考FIDIC 1999合同8.11“持续的暂停”中的有关约定,如果发包人指示的工程暂停已持续84天以上,承包人可申请继续施工,而如果工程师在收到承包人申请后28天内未予许可复工,且此类停工影响到整个工程,承包人可以通知终止合同。《2017版施工合同示范文本》7.8.6则约定:“……暂停施工持续84天以上不复工的,且不属于7.8.2〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形,并影响到整个工程以及合同目的实现的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。解除合同的,按照16.1.3〔因发包人违约解除合同〕执行。”最高院(2015)民一终字第309号案件中,人民法院酌情确定自停工之日起3个月期限为合理期限,对承包人超出该期限的索赔主张不予支持。
(2)工程停工后双方均未采取任何措施导致工程持续停工的,对持续扩大的损失根据双方各自的过错程度,酌定由发承包双方各承担一定的比例。如最高院(2016)最高法民再246号认为,虽然发包人违约导致停工,但双方未能妥善协商导致工程长时间持续停工,直至诉讼期间才一致同意解除合同,对于持续产生的损失均负有过错,酌定双方各承担50%的责任。成都中院(2017)川01民终7534号认为,发包人在工程能否复工这一问题上的信息来源更占优势,同时其还致函承包人要求对施工的安全隐患进行排除,说明其向承包人提供的信息是工程尚存在复工的可能性,令承包人产生期待心理,导致损失扩大,故发包人应当承担主要责任,并酌定发包人就扩大的损失承担80%的责任。