可顺延工期鉴定

一、基本解读
工期是指建设工程项目完成所需的时间。工期可分为计划工期和实际工期。计划工期是指在工程实施前,编制进度计划及签订工程合同等所确定的工程进展时限;实际工期则是指建设工程实际完成所耗费的时间。如果双方就完成合同工程所需要的工作时限约定在合同中,即成为合同工期。
工程施工过程中,经常会由于各自原因导致工程无法按照计划工期或合同工期进行而出现工期延误。工期延误可以是承包人的原因引起的,也可能是发包人的原因引起,或者是两个以上发承包人风险事件共同引起或者不可抗力事件、第三方责任等多种原因引起。对于非承包人原因引起的工期延误,承包人可以要求工期顺延。在建设工程施工合同履行过程中,承包人通常以工期索赔或工期签证的形式,对因非己方原因导致的工期延误向发包人提出延长工期的要求。如果发承包双方就工期延误后是否应当给予顺延发生争议,而进入诉讼仲裁阶段,则会涉及工期鉴定。
工期鉴定是指由专业鉴定机构对建设工程合同履行中各方当事人由于工期延误争议及其引发的费用争议进行的鉴定活动。而可顺延工期鉴定就是确定工期延误天数以及其中多少为不可归责于承包人的延误,从而承包人可以主张工期顺延的天数。可顺延工期鉴定一般应由承包人提出鉴定申请。
承包人的工期延误索赔权益包括延长工期、追加费用和要求补偿合理的利润。而发包人的工期索赔权益则包括追索工期违约金、赔偿损失等。确定双方工期索赔权益的基础和前提就是确定工期延误的总天数以及区分其中多少是可顺延工期。
引起工期延误的原因主要有以下几种情形:(1)承包人原因造成的工期延误;(2)除承包人外其他主体造成的工期延误,包括发包人、监理人、设计单位等原因;(3)因不可抗力、不可预见的不利物质、异常恶劣气候、政府等机构的临时措施或指令等导致工期延误。通常认为因承包人自身原因引起的工期延误不能获得工期顺延,而非因承包人自身原因引起的工期延误,承包人均可以获得工期顺延。

二、可顺延工期鉴定的主要内容
可顺延工期鉴定主要包括三个方面的内容:工程项目是否存在工期延误;工期延误的原因;可顺延工期的天数。
(一)工程项目是否存在工期延误的鉴定
工程项目是否存在工期延误是承包人可以主张工期顺延的基础。是否存在工期延误的鉴定涉及合同工期、实际工期的认定以及比对。
1.合同工期的确定
合同工期即双方就完成合同工程所需要的工作时限约定在合同中的工期。如果合同对工期没有约定或约定不明,则一般按工期定额来确定。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017)5.7.2规定:“当事人对鉴定项目工期有争议的,鉴定人应按以下规定进行鉴定:(1)合同中明确约定了工期的,以合同约定工期进行鉴定;(2)合同对工期约定不明或没有约定的,鉴定人应按工程所在地相关专业工程建设主管部门的规定或国家相关工程工期定额进行鉴定。” (2017)苏民终2204号认为,从合同内容看,双方对项目的总工期实际约定不明。被上诉人申请对涉案工程的合理工期及合理顺延工期进行鉴定。鉴定意见为:委鉴标的的合理工期从工期定额和所提供的过程资料角度,为不少于581日历天。
关于合同无效情形下,合同工期是否适用的问题,根据《建设工程司法解释(二)》第3条规定:“建设工程施工合同无效……损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因此,在合同无效情形下,可以参照合同约定的工期来计算和确定双方当事人的工期损失大小。但在之前的裁判案例中,也有判决在认定合同无效情形下,合同约定的工期也无效,应当通过鉴定确定定额工期或合理工期作为合同工期。安徽高院(2018)皖民再33号认为,双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效,其中关于工期的约定亦无效。经原审法院委托鉴定机构鉴定涉案工程定额工期为799天,上诉人主张涉案工程工期鉴定无效,但没有足以反驳该鉴定结论的相反证据和理由,故其该项上诉主张不能成立。
2.实际工期的确定
实际工期的确定涉及开工时间、实际竣工时间的确定。关于开工时间的确定,《建设工程司法解释(二)》第5条规定,当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(1)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。(2)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。(3)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。此外,《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017)5.7.1亦有规定,当事人对鉴定项目开工时间有争议的,鉴定人应提请委托人决定,委托人要求鉴定人提出意见的,鉴定人应按以下规定提出鉴定意见,供委托人判断使用:(1)合同中约定了开工时间,但发包人又批准了承包人的开工报告或发出了开工通知,应采用发包人批准的开工报告或发出的开工通知的时间;(2)合同中未约定开工时间,应采用发包人批准的开工时间;没有发包人批准的开工时间,可根据施工日志、验收记录等相关证据确定开工时间;(3)合同中约定了开工时间,因承包人原因不能按时开工,发包人接到承包人延期开工申请且同意承包人要求的,开工时间相应顺延;发包人不同意延期要求或承包人未在约定的时间内提出延期开工要求的,开工时间不予顺延;(4)因非承包人原因不能按照合同中约定的开工时间开工,开工时间相应顺延;(5)因不可抗力原因不能按时开工的,开工时间相应顺延;(6)证据材料中,均无发包人或承包人提前或推迟开工时间的证据,采用合同约定的开工时间。
关于实际竣工时间的确定,《建设工程司法解释》第14条规定,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017)5.7.3亦有规定,当事人对鉴定项目实际竣工时间有争议的,鉴定人应提请委托人决定,委托人要求鉴定人提出意见的,鉴定人应按以下规定提出鉴定意见,供委托人判断使用:(1)鉴定项目经竣工验收合格的,以竣工验收之日为竣工时间;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人应在收到竣工验收报告之日起在合同约定的时间内完成竣工验收而未完成验收的,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工时间;(3)鉴定项目未经竣工验收,未经承包人同意而发包人擅自使用的,以占有鉴定项目之日为竣工时间。
3.是否存在工期延误的认定
是否存在工期延误,通常会以实际工期与合同工期进行对比,以确定是否存在延期。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017)5.7.6规定,当事人对鉴定项目因工期延误索赔有争议的,鉴定人应按本规范5.7.1~5.7.5规定先确定实际工期,再与合同工期对比,以此确定是否延误以及延误的具体时间。
(二)工期延误的原因鉴定
对于单因延误事件而言,需要确定导致工期延误的事件是否属于不可归责于承包人的延误事件,据此认定是否可以给予工期顺延。详见【5.40　工期延误原因鉴定】
对于共同延误情形,需要对共同延误情况下不同的延误事件进行单独分析,并根据以下原则予以确定: 
(1)在归责于承包人之外的延误事件处于非关键线路,而归责于承包人的延误处于关键线路上时,不应给予工期延长。
(2)在归责于承包人之外的延误事件和归责于承包人的延误事件同时发生在平行的关键线路上时,根据任何一个延误可能被相同的时间拖延的情况,给予工期延长,费用不予补偿。详见【5.42　共同延误】
(三)可顺延天数鉴定
对于上述可以顺延工期的工期延误事件,是否必然对工期造成影响以及影响的天数,需要结合施工进度计划,分析是否影响关键线路的工作来确定。实际鉴定中,可以区分以下情形予以确定:
1.如果承包人能够提供发包人签认的工期顺延签证或索赔报告的,按照签证或索赔报告中审批同意的顺延天数顺延工期。
2.承包人不能提供发包人签认的签证,仅能提供延误事件相关证据的,可以根据当事人提供的施工进度计划以及修订后的施工进度计划,结合延误事件的相关证据材料,利用工期延误分析方法计算工期顺延的具体天数。具体的工期延误分析详见【5.41　工期延误分析方法】
3.采用比例类推法确定可顺延的工期天数,包括按工程量的比例类推法和按造价的比例类推法。通常适用于设计变更导致的工程量增加需要鉴定工期延长的期限等情形。由于工程量或工程价款的变化并不必然导致工期的变化,或并非与工期变化成线性关系,因此这种方法在具体适用中存在较大的不合理性。
江苏高院(2014)苏民再终字第0009号认为,由于剩余项目均为零星附属内容,无法根据主体结构情况套用工期定额,故此工期鉴定是在按照甲乙双方于2003年12月18日签订的施工合同及相应有关资料的基础上,分别计算出本工程总造价及未完工程部分造价,以上工程总造价及未完工程部分造价均根据上述合同、图纸、签证、变更、补充协议等按实计算工程量及套用定额子目确定,未完成工程部分参照已完工程部分计算方法统一标准计算,最终鉴定结果按照以上未完工程造价在总造价中所含比例进行鉴定,得出未完工程部分工期为222天。
浙江高院(2009)浙民终字第58号认为,关于因工程量增加延误工期的天数,鉴定报告系按“增加工程价款”除以合同约定之“日完成工程价款”的方法计算得出。工程价款增加的因素是多方面的,如设计变更、材料价格上涨、施工工艺改变等均可引起工程价款的增加,因此,工程价款的增加并不必然由工程量增加引起,故鉴定报告按照工程价款的增加来确定因工程量增加延误工期的天数,不够科学。但上诉人仅从建筑面积变化的角度提出不存在因工程量增加延误工期的主张,也是片面的。由于该问题的专业性较强,上诉人虽对此项鉴定持有异议,但未提出重新鉴定申请。故在目前情况下,对该项工期延误鉴定方法无法作出调整。
4.直接认定法,是将直接发生在关键线路上或一次性发生在一个项目上,造成总工期延误的天数予以确认。例如,发包人原因的暂停施工等,可以通过查看施工日志、变更指令等资料,直接将这些资料中记载的时间作为工期顺延的天数。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017)5.7.4规定:“当事人对鉴定项目暂停施工、顺延工期有争议的,鉴定人应按以下规定进行鉴定:(1)因发包人原因暂停施工的,需要顺延工期;(2)因承包人原因暂停施工的,工期不予顺延;(3)工程竣工前,发包人与承包人对工程质量发生争议停工待鉴的,若工程质量鉴定合格,承包人并无过错,鉴定期间为工期顺延时间。”

三、工期顺延无法鉴定时,通常由法院或仲裁机构予以酌定
鉴定项目的启动应当遵循可行性原则,即委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。而实务中工期延误的分析与认定非常复杂,主要表现在:影响工期的因素多;各种事件可能相互交叉、相互影响;各种事件因所作用的工序的不同而对总工期的影响不同;工期延误分析还受到承包人采取赶工等减轻延误措施的影响等。因此在启动工期鉴定前,要判断工期鉴定是否可行。对于无法鉴定或鉴定不可行的情形下,通常法院或仲裁机构会根据现有证据材料予以酌定。最高院(2014)民一终字第310号中,有关工期延误及造成的实际损失的鉴定意见认为:(1)虽然工期实际造成了延误,但现场未发生全面停工现象;(2)所有资料中,工期延误未有明确的时间界限,不能准确判定工期延误时工程所处状态;(3)一审原告未按合同约定履行工期索赔的程序;(4)设计变更及工程量的增加未明确施工工期。一审被告由于存在对分包单位施工现场移交迟延、结构赶工、业态情况不明,以及外墙装饰施工中方案和施工单位未及时确定等行为,必然导致工程的停滞及窝工,所以,一审被告应对工期延误、现场的窝工承担主要责任。但因一审原告自身缺乏对索赔程序的认知和对索赔证据的保存意识,导致对自己有利的索赔条件丧失,错失了追加付款和延长工期的机会。一、二审法院均认定一审被告对工期延误承担主要责任,一审原告承担次要责任,但在责任分配上一审法院认定一审被告承担延误工期60%的责任,一审原告承担40%责任,二审法院调整为由一审被告承担延误工期90%的责任,一审原告承担10%的责任。