政府行为

一、基本解读
政府行为即政府机关以发布决定、命令或以通知等方式,要求某一地理范围内、在某一时间内禁止、限制施工活动、作业。政府作出此种行为的原因通常有:举办大型体育活动,举办各种会展,举办重要的国际政府或非政府会议,举办各类节日节庆(如旅游类、文化类、科技类)活动,缓解特定时段的空气污染,以及其他重要事件(如高考、中考)等。
因政府行为导致工期延误,是指政府机关针对施工行为或施工现场情况作出的行使建设工程管理职责之外的行为导致工期延长的情形。其他依法行使法定权力的机关、依法被授权行使有关权力的机关以及受委托行使有关权力的单位在行使与工程管理无关的职权导致工期延误的,可一并视为因政府行为导致工期延误。
承包人对因政府行为导致工期延误的事实承担举证责任,承包人须举证:(1)政府机关作出了影响施工进程的行为;(2)该行为不属于因一方违法事件导致的政府监管行为;(3)工程施工进度实际受到了该政府行为的影响。
FIDIC发布的《生产设备与设计建造合同条件》(2017版)8.6约定:“如果:(a)承包商已勤勉地遵守了工程所在国依法成立的有关公共当局或私营公益事业单位所制定的程序;(b)这些当局或单位延误或打乱了承包商的工作;(c)这些延误或中断不可预见;则上述延误或中断应被视为根据第8.5款(b)项规定的延误的原因[竣工时间的延长]”。
从上述《生产设备与设计建造合同条件》(2017版)条件可以看出,一方面,政府行为导致工期延误,不属于承包人的风险,承包人不承担工期延误责任;另一方面,政府行为导致工期延误的,承包人可以要求延长工期,但是不能索赔费用损失与利润。因为该风险是由于政府原因引起,即不属于当事人双方的过错,如果完全让发包人承担责任,对发包人不公平,因此,让发包人承担工期延误的损失,让承包人承担费用与利润损失,共同分担第三人带来的风险较为合理。

二、政府的监管行为与非监管行为
因政府对建设工程行使监管权力而导致工期延误的,不属于因政府行为导致工期延误。实践中,常见的政府对建设工程施工活动所进行的监管行为主要包括:
(1)建设工程报批报建程序管理,如未取得工程规划许可证、施工许可证或者开工报告未经批准的不得擅自施工,工程开工前向相关质量、安全监管部门进行备案,工程竣工验收后须进行竣工备案等;
(2)建设工程发包管理,如对于限定规模及范围内的建设工程强制要求公开招标确定承包人,禁止发包人将工程发包给不具有相应资质条件的承包人或者将建筑工程肢解发包等;
(3)施工单位资质管理,如禁止施工单位无资质或超越本单位资质等级承揽工程,禁止施工单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程,禁止工程转包与违法分包等;
(4)建设工程质量管理,如发包人不得要求建筑设计单位或者承包人违反建筑工程质量、安全标准、降低工程质量,禁止工程监理单位与发承包人串通、弄虚作假、降低工程质量,禁止涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工,禁止承包人在施工中偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件、不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工等;
(5)建设工程安全生产管理,如监督建筑施工企业对建筑安全事故隐患采取措施予以消除,禁止发包人管理人员违章指挥、强令职工冒险作业等。
政府对建设工程的监管行为与非监管行为可以通过以下几个方面进行区分:
(1)法律依据不同。政府工程监管行为的法律依据是有关工程管理的法律、法规、规章及地方性法规,如《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全管理条例》等;非监管行为的法律依据与建设工程本身无关,如《大气污染防治法》《突发事件应对法》《文物保护法》等。
(2)引起政府行为的事实不同。引起政府工程监管行为的事件是与建设工程施工合同的履约行为有关的事件,通常指履约中的违法行为;引起非监管行为的事由,是与建设工程施工合同的履约行为无关的事件。
(3)法律后果不同。政府工程监管行为导致工期延误的,应区分是哪方主体的违法行为导致了政府行为的发生,如果是发包人的违法行为导致了政府监管,则应予承包人工期顺延,如果是承包人的违法行为导致了政府行为,则相应的工期延误不应顺延。非工程监管行为导致工期延误的,通常应给予承包人工期顺延。

三、政府行为与法律变化
政府行为不同于法律变更,以FIDIC发布的《生产设备与设计建造合同条件》(2017版)为例,其中第8.6款将“政府原因”界定为:“工程所在国依法成立的有关公共当局或私营公益事业单位所制定的程序”。而法律变化,在FIDIC发布的《生产设备与设计建造合同条件》(2017版)13.6中的含义为:“在基准日后工程所在国施行新法律、废除或修改现有法律,或对此类法律的司法或政府解释有改变。”
《2017版施工合同示范文本》11.2“法律变化引起的调整”中载明:“基准日期后……因法律变化造成工期延误时,工期应予以顺延……因承包人原因造成工期延误,在工期延误期间出现法律变化的,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担”。从上述示范合同中可以看出,可以参照较为合理的利益分配方案为:由于法律变化引起工期延误和(或)招致费用增加,承包人应向发包人发出通知,并有权要求延长工期、增加费用、利润损失应当由承包人自己负担。但通常因政府原因导致工期延误的,承包人仅可以要求延长工期,自身应当承担费用损失与利润。

四、政府行为导致工期延误的,工期可予顺延
发包人与承包人在建设工程施工合同中对政府行为导致工期延误有约定的,是否工期顺延,按照合同处理;合同未约定的,应从具体的政府行为类型、引起政府行为的原因来具体认定工期应否顺延。
值得注意的是,我国现行建设工程法律法规中没有关于因政府行为导致工期延误后责任承担的相应规定,在《2017版施工合同示范文本》中亦无相应的规则可资参照。《合同法》第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。但该条应不适用于因政府原因导致工期延误的情况,理由为:(1)《合同法》第121条中的“第三人原因”指民事主体的侵权或违约行为,与政府机关行使公权力的行为无涉;(2)《合同法》第121条中的“第三人原因”属于商事经营风险,而因政府原因导致工期延误不属于商业风险;(3)《合同法》第121条中的“因第三人的原因造成违约”,当事人一方可以向第三人追究相应民事责任,但在因政府原因导致工期延误情况下,承包人不能向政府机关追究责任。
因政府行为导致工期延误的责任承担,《2017版施工合同示范文本》中虽然没有相应约定,通常可参照异常恶劣的气候条件、不利物质条件情形下的工期责任,即在不属于当事人双方过错的情形下,由发包人承担承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期。六安中院(2018)皖15民终1140号认为,工程所在地城市管理行政执法部门向承包人下发的《关于加强中、高考期间建筑工地噪音管理的通知》规定,中、高考前后(2014年6月1~17日)全县城区建筑工地严禁产生噪声污染,高考期间(6~8日)、中考期间(14~16日)城区建设工地全天候禁止施工作业,夜间所有工地禁止施工。从该通知可见,中、高考期间承包人全天候不得进行施工,故实际施工天数应扣除6天。另外,漳州中院(2014)漳民初字第259号同样认为,承包人主张高考、中考等停工9天应予顺延,该主张符合实际情况,应予支持