分包延误

一、基本解读
分包延误是指存在工程分包的情况下,承包人在履行建设工程施工合同过程中因其分包工程的工期延误,从而导致整个建设工程相应的工期延误。
分包延误导致工期延误,发包人是否应给予承包人顺延工期,由发承包双方依据建设工程施工合同进行确定;如果不属于可顺延工期的情形,则分包延误属于可归责于承包人的延误类型,由承包人向发包人承担工期延误责任。
导致分包工程工期延长的原因,可能是分包人的自身原因,也可能是由发包人、承包人、监理人甚至其他因素所引起的。若属于后者的,依据分包合同和法律规定,通常应在分包合同范围内给予分包人工期顺延;但该分包工程工期延长导致建设工程施工工期延长,在建设工程施工合同范围内承包人应否承担工期延误责任,仍应依据建设工程施工合同和法律规定另作判断。
分包人向承包人承担的工期延误责任,与承包人向发包人承担的相应工期延误责任,虽然可能基于同一事件产生,但两种责任在成立要件、责任大小、责任承担上并无必然的关联。

二、分包延误的情况下,发包人与承包人之间的权利、义务应依照施工合同来确定
在施工总承包的场合,因分包延误导致整个建设工程相应地工期延误的,承包人的工期责任由发包人和承包人按照建设工程施工合同的约定处理。《1999版施工合同示范文本》通用合同条款38.3约定,工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员,保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失,承包人承担连带责任。类似地,《2017版施工合同示范文本》通用合同条款3.5.2 同样约定,工程分包不减轻或免除承包人的责任和义务,承包人和分包人就分包工程向发包人承担连带责任。
在工程总承包的场合,因分包工作发生工期延误导致整个项目延误的,由发包人和承包人按照建设工程总承包合同的约定处理。《工程总承包合同示范文本》通用合同条款3.8.6约定:“承包人对分包人负责:承包人对分包人的行为向发包人负责,承包人和分包人就分包工作向发包人承担连带责任。”
在国际工程中,规则亦然。FIDIC发布的《生产设备与设计建造合同条件》(2017版)4.4约定:“承包商应对分包商所有的工作负责,管理和协调分包商所有的工作,对任何分包商及其代理人或雇员的违约负责,如同这些行为就是承包商自己的行为或违约一般”。[ 【Conditions of Contract for Plant & Design Build(SECOND EDITION 2017)】4.4 Subcontractors The Contractor shall not subcontract:(a) works with a total accumulated value greater than the percentage of the Accepted Contract Amount stated in the Contract Data (if not stated, the whole of the Works); or(b) any part of the Works for which subcontracting is not permitted as stated in the Contract Data.The Contractor shall be responsible for the work of all Subcontractors, for managing and coordinating all the subcontractors’ works, and for the acts or defaults of any Subcontractor, any Subcontractor’s agents or employees, as if they were the acts or defaults of the Contractor.]
分包工程工期延长导致建设工程施工工期延长,在建设工程施工合同范围内承包人应否承担工期延误责任,应依据建设工程施工合同约定和法律规定另作判断。浙江高院(2007)浙民一终字第380号认为:至于分包工程是否造成延误工期的问题,按照建设工程施工合同约定,承包人应当在情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告,在工程师确认后方可视为同意顺延工期,现承包人未能提供证据证明经工程师确认的顺延工期情况存在,故认定承包人承担此部分工期延误的主要责任。

三、在分包延误的情况下,承包人与分包人之间的权利、义务应依照分包合同确定
分包人自身原因导致分包工程延误的,承包人在依照施工合同向发包人承担责任的同时,可依照分包合同追究分包人的违约责任。《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)通用合同条款5.2“分包人对有关分包工程的责任”中约定,除本合同条款另有约定,分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任,同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成承包人违反总包合同中约定的承包人义务的情况发生。
分包工程工期延长也可能是由发包人、承包人、监理人甚至其他因素所引起的,这种情况下承包人应给予分包人工期顺延。《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)通用合同条款14.1约定,因下列原因之一造成分包工程工期延误,经项目经理确认,工期相应顺延:(1)承包人根据总包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延长;(2)承包人未按本合同专用合同条款的约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地;(3)承包人未按约定日期支付工程预付款、进度款,致使分包工程施工不能正常进行;(4)项目经理未按分包合同约定提供所需的指令、批准或所发出的指令错误,致使分包工程施工不能正常进行;(5)非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加;(6)不可抗力的原因;(7)本合同专用合同条款中约定的或项目经理同意工期顺延的其他情况。
14.2进一步约定,分包人应在14.1约定情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向承包人提出报告。承包人在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期。


四、业主指定分包工程延误的,并不必然因此免除承包人的工期责任
依照《建设工程司法解释》第12条的规定,发包人直接指定分包人分包专业工程造成建设工程质量缺陷的,应当由发包人承担过错责任。但是,对于发包人直接指定分包人分包专业工程造成工期延误的,是否亦应由发包人承担过错责任,则未明确规定。
分包工程的延误并不必然导致整个工程的延误。从合同相对性角度看,对于导致分包工程工期延长的事件,应在建设工程施工合同的框架下对该事件进行评判,确定该事件是否影响了整个项目的总工期,从而确定是否应因该事件给予承包人工期顺延,至于分包合同的性质、效力问题,通常并不属于施工合同约定的可顺延工期的条件。在发包人指定分包时,若分包人与承包人签订了建设工程施工专业分包合同,则分包工程纳入了承包人的管理范围,当分包延误时,仍应按发包人和承包人之间的建设工程施工合同和相关法律规定来认定是否给予承包人工程顺延。
在浙江高院(2011)浙民终字第8号及第9号中,法院均认为,根据建设工程施工合同的约定,基础阶段的打桩、围护工程属于承包人的施工内容,承包人对发包人负质量、工期等责任。桩基、围护工程由业主指定分包,并由承包人与桩基、围护分包人分别签订分包合同;而按照承包人与桩基、围护分包人分别签订的分包合同,均由分包人就相应分包工程对承包人负质量、工期等责任。故承包人主张发包人指定分包影响施工工期的理由不成立。

五、发包人自行分包工程延误的,可以相应减免承包人的工期责任
发包人自行分包工程的,该分包工程未纳入承包人的管理范围但其施工与承包人施工有交叉的,因分包工程延误导致建设工程工期延误时,承包人不承担相应的工期延误责任。
在最高院(2018)最高法民申1352号中,法院认为:虽然承包人有部分工程进度延误,但是否造成整个工程的工期延误,发包人未提供充分证据证明;相反,涉案工程主体由承包人施工,但基坑开挖、外墙保温、门窗、地暖、消防等由发包人自行外包施工,其中基坑、墙体、门窗等工程均存在工期延误情形;在其后的补充协议中明确分包工程的工期延误由发包人和分包人承担,未提及承包人的其他工期责任;且发包人自行分包工程的施工与承包人施工存在交叉,施工过程衔接不当,应认定发包人为工期延误的责任主体。
但是,对于发包人自行分包造成整个项目竣工延误的举证责任在承包人一方。以浙江高院(2009)浙民终字第159号为例,法院认为:就关键线路上增加工程量及逾期支付工程款,承包人有正当理由可以顺延工期的天数合计为228天,对于发包人自行分包的装饰工程对承包人施工的影响,因无法量化,该不利后果应由承包人承担。