施工总承包资质

一、基本解读

我国对建筑业企业实施资质管理。《建筑法》第13条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”国务院住房城乡建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”

住建部《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)规定:“施工总承包序列设有12个类别,分别是:建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、铁路工程施工总承包、港口与航道工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、电力工程施工总承包、矿山工程施工总承包、冶金工程施工总承包、石油化工工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、通信工程施工总承包、机电工程施工总承包。”并按企业资产、企业主要人员、企业工程业绩、技术装备等,将资质等级分为特级、一级、二级、三级,其中通信工程施工总承包、机电工程施工总承包仅有一级、二级、三级。企业只能在资质等级允许范围内承接相应工程。

二、施工总承包企业需自行完成主体结构

《合同法》第272条第2款、第3款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第29条第1款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”江苏高院《指南》规定,承包人进行转包或违法分包属于建设工程施工合同的无效情形之一,施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位属于违法分包情形。四川高院《解答》规定,施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的,属于违法分包。因此,如施工总承包企业将工程主体结构交由第三人完成的,合同将被认定为转包或违法分包而无效。

在实践中,施工企业几乎不可能仅将主体结构交第三人完成而将其他部分自行完成,而是将工程整体转包给第三人。最高院(2007)民一终字第33号认为,本案中施工总承包企业与转包人签订建设工程劳务施工合同的行为并不是将其承包的讼争工程中的劳务作业部分分包给转包人,而是将承包的全部工程转包,根据《合同法》第272条第2款、第3款,《建筑法》第28条、第29条第1款,《建设工程质量管理条例》第25条第3款等的规定,施工总承包企业与转包人签订的合同的性质为转包合同而非劳务分包合同,因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

三、施工总承包资质是否覆盖专业承包资质

2006年5月29日,原建设部建筑市场管理司发布的《关于征求建筑业企业总承包资质覆盖专业承包资质范围意见的函》(建市资函〔2006〕36号)提出,“凡已取得施工总承包资质企业,申请增项其覆盖范围内的专业承包资质,可不受年限与级别的限制,直接申请不高于施工总承包资质级别的专业承包资质”。该征求意见函列举了12类总承包资质所覆盖的专业承包资质。住建部《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)规定:“施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程依法进行分包。”2017年2月21日,《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)提出:“……(一)优化资质资格管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置,减少不必要的资质认定。选择部分地区开展试点,对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业,在其资质类别内放宽承揽业务范围限制,同时,加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度,加强事中事后监管……”在此背景下,部分省亦出台了相应文件。2018年5月21日,广西壮族自治区住建厅发布的《关于直接申报和许可与施工总承包资质相对应的专业承包资质有关事项的通知》(桂建政务〔2018〕5号)载明,“具有建筑工程、电力工程、冶金工程、市政公用工程和机电工程等5个类别的施工总承包特级、一级或二级资质的施工企业,均可直接申报与施工总承包资质类别相对应的专业承包资质类别和等级”。2019年1月14日,江苏省住建厅发布的《关于试行调整部分建筑业企业资质承包工程范围的通知》(苏建规字〔2019〕1号)载明,“具有建筑工程、市政公用工程、机电工程施工总承包资质的企业,可以对总承包范围内不高于总承包资质等级的专业承包工程自行施工,不再需要具备相应的专业承包工程资质”。

在裁判实践中,对于施工总承包企业承接其专业资质类别对应的专业工程时,如其不具备专业承包资质,合同是否无效问题,目前存在不同观点:一种观点认为,从资质改革的政策导向看,施工总承包企业在承接专业工程时,总承包范围内及资质等级内不需要具备相应的专业承包资质是大势所趋,施工总承包企业对所承接的施工总承包工程内各专业工程可以自行施工,不再需要具备相应的专业承包资质,故不宜以其不具备相关资质为由认定合同无效;另一种观点认为,在目前政策法律制度下,施工总承包企业承包专业承包工程的,必须具备相应专业承包资质,未取得专业承包资质签订的施工合同应认定无效。