低于成本价中标

一、基本解读

低于成本价是指在建设工程项目招投标过程中,投标人的投标价格低于成本或投标人以低于成本的价格报价竞标。法律、法规明确禁止投标人以低于成本价投标竞标。《招标投标法》第33条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定:“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令第16号)第10条第1款规定:“投标报价不得低于工程成本,不得高于最高投标限价。”

在评标过程中,如果发现投标人低于成本价投标竞标的,评标委员会应当否决其投标。《评标委员会和评标方法暂行规定》(国家九部委局令第23号)第21条规定:“在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,应当否决其投标。”《招标投标法实施条例》第51条、《工程建设项目施工招标投标办法》(国家九部委局令第23号)第50条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(国家九部委局令第23号)第36条、《工程建设项目货物招标投标办法》(国家九部委局令第23号)第41条均作类似规定。

二、对低于成本价的理解

由于管理水平、施工水平和施工条件不尽相同,不同投标人对项目投标的成本核算不同,其投标报价自然会有所差异。尽管在保证管理水平和施工水平的前提下,投标人以较低价投标是一种正常的竞标策略和手段,但为维护正常的交易秩序,必须防止部分投标人通过粗制滥造、以次充好、偷工减料的方式恶意压低投标价格,进行不正当竞争。为此,投标人的投标报价必须在一个合理的区间内,防止投标人以极低甚至低于成本的价格进行恶意竞争,损害各方的利益。那么,如何理解“低于成本价”中的成本呢?是指企业的个别成本?还是行业平均成本?

一种观点认为,“低于成本价”中的“成本”是指投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。[1]例如,最高院(2015)民申字第884号认为,每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同,即使完成同样的招标项目,其个别成本也不可能完全相同,个别成本与行业平均成本存在差异,这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标正是为了通过投标人之间的竞争,特别在投标报价方面的竞争,择优选择中标者,因此,只要投标人的报价不低于自身的个别成本,即使是低于行业平均成本,也是完全可以的。

另一种观点认为,“低于成本价”的“成本”是指整个社会的平均成本。这种观点的主要依据的是《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令第16号)第11条的规定:“对是否低于工程成本报价的异议,评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审。”其中,“住房城乡建设主管部门发布的有关规定”指的是主管部门所在当地的定额标准,这种定额标准是主管部门依据当地建设工程行业的平均生产率和平均成本确定的。

三、低于成本价的中标合同效力问题

一种观点认为,中标合同不因投标报价低于成本而无效。主要理由有:第一,虽然《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标”,但对于两行为的法律后果,该法第54条仅明确后一种情况下的中标合同无效,而对于低于成本价中标的法律后果不置一词。第二,作为专业从事工程施工的单位,承包人有能力依据招标时的工程量清单准确核算工程量、判断最高限价是否低于其个別成本,并据此自行选择是否参加投标。因此,承包人在自主投标并中标后,又以工程价款低于成本价为由主张建设工程施工合同无效,有违诚实信用原则。如果一律认定低于成本价的中标合同无效,并按照定额标准或市场价结算工程价款,无疑将激励投标人竞标时恶意压价中标、结算时主张中标无效,从中攫取不法私利,这不仅极大地损害其他投标人和招标人的利益、扰乱了市场竞争秩序,也违背了招投标制度的立法原意。第三,不仅现行法律中没有明文将此类合同认为无效,相应的行政法规和部门规章中,也仅仅规定评标委员会对低于成本价的投标行为有权进行否决,至于合同效力则无定论。

实务中,最高院区分个别成本与行业平均成本,并进一步认为,低于社会平均成本并不必然导致合同无效。如上文所述,最高院民一庭《民事审判与参考》(2014年第4辑)明确,投标人以中标合同约定价格低于社会

平均成本为由,主张符合《招标投标法》第33条规定的情形,合同约定价格条款无效的,人民法院不予支持。[2]最高院(2015)民申字第884号认为,行业平均成本不等于个别成本,当事人没有证据证明合同约定价格低于其个别成本,故其主张涉案《建筑工程施工合同》无效没有事实和法律依据,予以驳回。个别地方高院的指导意见也体现了这一观点,例如,福建高院《解答》第6条规定,建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准,不导致该约定无效。

另一种观点认为,低于成本价的中标合同应属无效。主要理由为,低于成本价竞标违反招标投标法的公平原则,《招标投标法》第33条的规定属于效力性强制性规定,因此依据《合同法》第52条关于合同无效的一般规定,此类中标合同因违反《招标投标法》第33条而当然无效。例如,江苏高院《意见》第3条规定,中标合同约定的工程价款低于成本价的,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持。